База решений
и правовых актов

ИП Воронец К.М.

Походный проезд, д. 3, стр.2, г.Москва, 125373

 

Ф.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РЕШЕНИЕ

по делу №010/05/18-685/2021

 

15 марта 2022 года                                                                                        г. Петрозаводск

Резолютивная часть решения оглашена 02 марта 2022 года

В полном объеме решение изготовлено 15 марта 2022 года

 

Комиссия Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

 

	-заместитель руководителя Карельского УФАС России, председатель комиссии;
	-начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной конкуренции и рекламы   Карельского УФАС России, член комиссии;
.	-ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной конкуренции и рекламы Карельского УФАС России, член комиссии,

рассмотрев дело №010/05/18-685/2021, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя Воронец Кристины Михайловны (ИНН 770177002093; ОГРНИП 320774600537485; Походный проезд, д. 3, стр.2, г.Москва, 125373; далее – ИП Воронец К.М.) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе») по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, в отсутствие заявителя, ИП Воронец К.М., надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела,

 

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Карельского УФАС России поступило заявление от 06.09.2021 (вх. №4216) Ф. (далее – заявитель) по факту получения 15.08.2021 в 10 часов 20 минут от абонента «maneymn.ru» на его абонентский номер без письменного согласия рекламы следующего содержания: «53 400 рублей готовы к переводу, заполните заявку – mfo-4.ru/DJUxV71» (далее - SMS-рассылка).

В качестве подтверждения получения нежелательной рекламы к заявлению приложен скриншот страницы экрана телефона с текстом рассылки.

Вместе с тем в ходе рассмотрения заявления установлено, что в сети Интернет на сайте mfo-4.ru/DJUxV71 отражена общая информация о предоставлении займов следующими хозяйственными субъектами: ООО МФК «ВЭББАНКИР», ООО МФК «Займер», ООО МКК «Стабильные Финансы», ООО МФК «Лайм-Займ», ООО МКК «Джой Мани», ООО МКК «4финанс», ООО «Займиго МФК», ООО МФК «Веритас, ООО МКК «КапиталЪ-НТ», ООО МКК «Кватро», ООО МФК «МигКредит», ООО МКК «Турбозайм», ООО МКК «Макро», ООО МФК «Мани Мен», ООО МКК «Русинтерфинанс», а посредством нажатия на эмблему осуществлялся переход на официальный сайт каждого из указанных субъектов.

Проанализировав нормативно-правовую базу в области рекламного законодательства, установлено следующее.

В соответствии со статьей 1 ФЗ «О рекламе» его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 ФЗ «О рекламе» определены основные понятия. Так, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно разъяснениям ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым ФЗ «О рекламе».

Информация, распространенная на выделенный заявителю телефонный номер, подпадает под определение, данное в статье 3 ФЗ «О рекламе», так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования в данном случае являются финансовые услуги и предоставляющие их организации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ указал, что согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Ввиду того, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

В силу статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – ФЗ «О связи») абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно части 1 статьи 44.1 ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Отвечая на запрос Карельского УФАС России от 14.09.2021 №03-01/123/3145, Петрозаводский филиал АО «Теле2-Санкт-Петербург» в письме от 27.09.2021 №2000.14/7954-21 (вх. от 28.09.2021 №4585) пояснил, что отправка SMS-сообщения осуществлена ООО «СМС Трафик» на основании заключенного между АО «Теле2-Санкт-Петербург» и ООО «СМС Трафик» договора от 01.06.2015 №225/SMS-BULK. Кроме того, оператор связи подтвердил поступление 15.08.2021 года в 10 часов 20 минут SMS-сообщения от отправителя «maneymn.ru».

В свою очередь ООО «СМС Трафик», в ответ на запрос от 29.09.2021 №03-01/123/3321, в письме от 08.10.2021 №245-21 (вх. от 29.10.2021 №5158) сообщило, что рассылка вышеуказанного смс-сообщения осуществлялась ООО «СМС Трафик» в рамках заключенного договора №138/20 (далее – договор), согласно которому ООО «СМС Трафик» оказывает услуги ООО «Севен Технолоджи» по предоставлению доступа к программно-аппаратному комплексу, позволяющему ООО «Севен Технолоджи» самостоятельно формировать текст сообщения, следить за  доставкой, а также работать с базой для отправки.

Кроме того, ООО «СМС Трафик» отметило, что для целей защиты абонента от несанкционированной рассылки сообщений заключенным с ООО «Севен Технолоджи» договором предусмотрена ответственность за направление смс-сообщения без предварительного согласия. Таким образом, ООО «СМС Трафик» требует от ООО «Севен Технолоджи» гарантировать получение согласия, так как самостоятельного оно этого реализовать не может.

Вместе с тем, ООО «СМС Трафик» сообщило, что ООО «Севен Технолоджи» предоставило согласие на обработку персональных данных Ф., которым дано согласие на получение рекламных сообщений от ИП Воронец К.М.

Так, в тексте представленного согласия Ф. на обработку персональных данных клиентов-физических лиц отражено: «Я, Ф. (абонентский номер), оставляя заявку на интернет-сайте https://maneymn.ru, принимаю настоящее Согласие на обработку персональных данных (далее - Согласие). Действуя свободно, своей волей и в своем интересе, а также подтверждая свою дееспособность, даю свое согласие ИП ВОРОНЕЦ КРИСТИНЫ МИХАЙЛОВНЫ (ИНН 770177002093, Адрес:105064, РОССИЯ, г.Москва, ул. Старая Басманная, д.9, к.2, кв.29) на обработку своих персональных данных».

Кроме того, в пункте 10 Согласия указано следующее: «Одновременно даю свое согласие и не возражаю, чтобы Компания или иные лица по ее поручению отправляли сообщения, в том числе рекламного характера или иную информацию иного содержания на номер телефона или адрес электронной почты или с использованием иных средств связи, указанных мной в Форме или при регистрации на Сайте».

Вместе с тем, в представленном согласии на обработку персональных данных подпись Ф. отсутствует.

Исходя из полученной в ходе рассмотрения заявления информации, рекламораспространителем, ответственным за распространением рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи, являлось ООО «Севен Технолоджи».

С учетом изложенного, в связи с ограниченными сроками рассмотрения заявлений о нарушении законодательства о рекламе, определением от 08.11.2021 «О возбуждении дела №010/05/18-685/2021 и назначении дела к рассмотрению» в отношении ООО «Севен Технолоджи» было возбуждено настоящее дело о нарушении законодательства о рекламе и назначено к рассмотрению на 07.12.2021 в 11 часов 30 минут.  

Во исполнение определения о возбуждении дела ООО «Севен Технолоджи» письмом от 01.12.2021 №1221 (вх. от 03.12.2021 №5743) представило пояснения, из которых следовало, что распространение вышеуказанного SMS-сообщения осуществлялось через технические и программные средства ООО «Севен Технолоджи» по заказу ИП Воронец К.М. в рамках исполнения договора №СМС-26/21 от 01.06.2021 (далее-Договор).

Так, в соответствие с пунктами 3.1.3, 3.1.4, 7.2 Договора, ИП Воронец К.М. обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка SMS-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и /или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких SMS-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание SMS-сообщений в любом случае несет ИП Воронец К.М. Кроме того, согласно подпункту  3.2.1 Договора ИП Воронец К.М. самостоятельно выбирает имена отправителя для проведения SMS-рассылок абонентам.

Письмом от 01.12.2021 №1223 (вх. от 03.12.2021 №5742) ООО «Севен Технолоджи» ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие.

В связи с установленным фактом заключения Договора между ООО «Севен Технолоджи» и ИП Воронец К.М., определением от 07.12.2021 «Об отложении рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе №010/05/18-685/2021 и продлении срока его рассмотрения» произведена замена лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, с ООО «Севен Технолоджи» на ИП Воронец К.М., рассмотрение дело назначено на 02.02.2022 в 15 часов 00 минут. 

В соответствии с определением от 07.12.2021 ИП Воронец К.М. надлежало представить следующие документы и сведения:

-письменное объяснение по факту осуществления SMS-рассылки;

-согласие абонента на SMS-рассылку;

-договоры на распространение вышеуказанной SMS-рассылки с приложением счетов, платежных поручений, актов выполненных работ;

-сведения о лицах, при участии которых осуществлена отправка SMS-сообщения (в том числе с указанием их контактной информации и наличия заключенных между ними договоров, на основании которых осуществлена отправка SMS-сообщения);

-иную имеющуюся информацию и документы, которые могут способствовать принятию всестороннего, полного и объективного решения по данному делу.

Копия вышеуказанного определения была направлена в адрес ИП Воронец К.М. и ООО «Севен Технолоджи» по почте, а также в адрес заявителя по электронной почте.

Письмом от 01.01.2022 №1264 (вх. от 11.01.2022 №41) ООО «Севен Технолоджи» ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие.

В связи с неполучением ИП Воронец К.М. почтовой корреспонденции с копией определения от 07.12.2021, определением от 02.02.2022 «Об отложении рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе» рассмотрение дела было отложено до 15 часов 30 минут 02.03.2022.

В соответствии с определением от 02.02.2022 ИП Воронец К.М. надлежало представить документы и сведения, аналогичные, указанным в определение от 07.12.2021.

Копия вышеуказанного определения почтовым отправлением была направлена в адрес ИП Воронец К.М., по электронной почте заявителю и ИП Воронец К.М.

Почтовую корреспонденцию с копией определения от 02.02.2022 ИП Воронец К.М. также не получила, получение определения от 02.02.2022 по электронной почте, как и заявитель, не подтвердила.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Так, сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Таким образом, ИП Воронец К.М. и Ф. надлежащим образом уведомлены о дате, времени и месте рассмотрения дела.

В связи с непредставлением запрошенных документов, учитывая ограниченные сроки рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия рассмотрела настоящее дело на основании имеющихся сведений.

Рассмотрение дела состоялось в назначенное время.

Как указано выше, представленное в материалы дела согласие на обработку персональных данных содержит фамилию, имя, отчество и телефон заявителя. Подпись заявителя в согласии отсутствует.

Согласно письму ФАС России от 11.11.2019 года №ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» следует, что согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 4 статьи 9 требованием Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее - ФЗ «О персональных данных») в случаях, предусмотренных федеральным законом, обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Равнозначным содержащему собственноручную подпись субъекта персональных данных согласию в письменной форме на бумажном носителе признается согласие в форме электронного документа, подписанного в соответствии с федеральным законом электронной подписью. Согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных должно включать в себя, в частности:

1) фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;

2) фамилию, имя, отчество, адрес представителя субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе, реквизиты доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия этого представителя (при получении согласия от представителя субъекта персональных данных);

3) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;

4) цель обработки персональных данных;

5) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;

6) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу;

7) перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

8) срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;

9) подпись субъекта персональных данных.

В соответствии с частью 1 статьи 15 ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, в силу действия правовых принципов и условий обработки персональных данных, установленных ФЗ «О персональных данных», при обработке персональных данных должна быть обеспечена точность персональных данных, их достаточность, а в необходимых случаях и актуальность по отношению к целям обработки персональных данных.

Представленное в материалы дела согласие на обработку персональных данных не соответствует вышеприведенным требованиям ФЗ «О персональных данных», в связи с чем не может являться документом, достаточным для подтверждения волеизъявления заявителя на получение рекламы. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства подачи заявителем заявки на сайте https://maneymn.ru.

На основании вышеизложенного Комиссия приходит к выводу, что рассматриваемое SMS-сообщение с рекламой направлено заявителю отправителем под буквенным обозначением «maneymn.ru» в отсутствие надлежащего согласия на получение.

Таким образом, распространение указанного SMS-сообщения с рекламой осуществлено с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

На основании части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе», ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем следует признать ИП Воронец К.М., как лицо, осуществившее распространение рекламы, с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Вместе с тем комиссией Карельского УФАС России установлено, что на дату вынесения настоящего решения факт распространения рассматриваемой рекламы не имеет места, соответственно, выдача предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в рассматриваемом случае нецелесообразна.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, пунктом 7 части 2 статьи 33, части 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 №1922) Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1.         Признать рекламу следующего содержания: 53 400 рублей готовы к переводу, заполните заявку – mfo-4.ru/DJUxV71», распространенную 15.08.2021 в 10 часов 20 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде SMS-рассылки на абонентский номер заявителя, ненадлежащей, поскольку она распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»; действия индивидуального предпринимателя Воронец Кристины Михайловны, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ИП Воронец К.М. (ИНН 770177002093; ОГРНИП 320774600537485) не выдавать в связи с прекращением распространения рассматриваемой рекламы.

3. Направить материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Карельского УФАС России для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

 

Председатель комиссии                                        

 

Члены комиссии                                                   

                        

                                                                            

 

 

Решение антимонопольного органа может быть оспорено в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения.