База решений
и правовых актов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия в составе:***

 

рассмотрев в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») жалобу Ассоциации наружной рекламы «Национальный рекламный стандарт» (вх.№3056 от 20.06.2019, далее – АНР «Национальный рекламный стандарт») на действия Организатора торгов - Администрации Петрозаводского городского округа (далее – Администрация) при проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа, а также на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (сайт www.torgi.gov.ru, извещение №310519/0076430/02 от 31.05.2019), в присутствии: представителей (доверенности в материалах дела):

- от Заявителя: - ***

- от Администрации -  ***.,

- от Карельской рекламной ассоциации «Карела» - председатель ***.,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В соответствии с частью 11  статьи 18.1  ФЗ «О защите конкуренции»,  уведомление о поступлении жалобы,  месте и времени её рассмотрения (№010/01/18.1-410/2019/2317  от 21.06.2019)  направлено  Заявителю и Организатору торгов по электронной почте. Рассмотрение жалобы назначено на 28.06.2019 в 14:30, состоялось в указанное время.

В связи с необходимостью получения дополнительной информации, в соответствии с частью 14.1 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия Карельского УФАС России объявила перерыв в рассмотрении настоящей жалобы до 15 часов 30 минут 04.07.2019.

Доводы жалобы АНР «Национальный рекламный стандарт» сводятся к следующему.

1) В конкурсной документации отсутствует часть существенной информации о предмете торгов и его технических характеристиках (о наличии на муниципальном имуществе рекламных конструкций, в отношении которых отсутствуют действующие договоры и разрешения на их установку и эксплуатацию).

По мнению Заявителя, на муниципальной собственности, местах, в отношении которых проводится конкурс на право установки и эксплуатации рекламных конструкций, находятся незаконные рекламные конструкции, которые должны быть демонтированы до проведения конкурса.

2) В конкурсной документации установлен критерий оценки заявок -  «Размещение на рекламной конструкции на безвозмездной основе социальной рекламы по заявкам органов местного самоуправления Петрозаводского городского округа», возлагающий на рекламораспространителя обязательства по размещению социальной рекламы сверхустановленного Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) годового объема (пункт 3 статьи 10).

Кроме того, Заявитель обратил внимание, что в приложении №3 конкурсной документации «Конкурсное предложение» описание ценового критерия позволяет однозначно определить, что ценовое предложение подается претендентом в отношении всего лота; при этом в части размещения социальной рекламы речь идет о рекламной конструкции (указано в единственном числе, без уточнения, что речь идет о всем лоте). Указанное обстоятельство создает неопределенность при подаче претендентом предложения (не понятно подавать предложение на одну конструкцию или на все).

3) Невозможность формирования ценового предложения на весь период действия договора. Заявитель выражает несогласие с определением размера годовой арендной платы за установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который рассчитывается в соответствии с Методикой. При этом Организатором торгов не были учтены требования законодательства об оценочной деятельности.

4) Извещение и конкурсная документация допускают возможность заключения договора ранее установленного статьей 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» 10-ти дневного срока на административное обжалование.

5) проектом договора ограничены права владельца рекламной конструкции.

По мнению АНР «Национальный рекламный стандарт», проект договора не соответствует части 5 статьи 19 Закона о рекламе, поскольку предусматривает права и обязанности сторон, исполнение которых выходит за пределы действия договора (пункт 2.3.7. - демонтаж рекламной конструкции).  

Учитывая изложенное, АНР «Национальный рекламный стандарт» просит выдать Администрации предписание об аннулировании торгов.

Организатор торгов представил письменные возражения на жалобу (вх.№3179 от 26.06.2019, исх.№111-26-259 от 26.06.2019), считает доводы Заявителя необоснованными.

Письмом вх.№3313 от 02.07.2019 Администрацией представлены дополнительные пояснения, также указано, что по состоянию на 02.07.2019 на участие в конкурсе  поступила только 1 заявка на лот №6.

На заседании Комиссии Карельского УФАС России представители Заявителя поддержали вышеуказанные доводы в полном объеме, просили признать жалобу обоснованной.

Представитель Карельской рекламной ассоциации «Карела» в полном объеме поддержал позицию АНР «Национальный рекламный стандарт».

 

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Карельского УФАС России установлено следующее.

На официальном сайте www.torgi.gov.ru размещено информационное сообщение №310519/0076430/02 от 31.05.2019 о проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа, а также на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (10 лотов, включающих в себя 250 рекламных конструкций):

Лот №1 - рк-1, рк-2, рк-303, рк-327, рк-291, рк-285, рк-346, рк-38, рк-159, рк-437, рк-247, рк-175, рк-64, рк-141, рк-345, рк-479, рк-460, рк-493, рк-307, рк-373, рк-193, рк-415, рк-316, рк-317, рк-393;

Лот №2 - рк-3, рк-4, рк-5, рк-22, рк-23, рк-178, рк-286, рк-288, к-314, рк-315, рк-319, рк-11, рк-12, рк-19, рк-148, рк-149, рк-185, рк-186, рк-436, рк-454, рк-455, рк-18, рк-194, рк-20, рк-21;

Лот №3 - рк-6, рк-7, рк-24, рк-25, рк-45, рк-46, рк-62, рк-63, рк-211, рк-212, рк-221, рк-13, рк-14, рк-40, рк-41, рк-146, рк-147, рк-368, рк-369, рк-408, рк-422, рк-299, рк-300, рк-26, рк-37;

Лот №4 - рк-8, рк-9, рк-10, рк-155, рк-158, рк-160, рк-222, рк-296, рк-297, рк-298, рк-367, рк-43, рк-44, рк-47, рк-61, рк-350, рк-432, рк-370, рк-371, рк-397, рк-419, рк-326, рк-418, рк-429, рк-466;

Лот №5 - рк-301, рк-302, рк-304, рк-305, рк-320, рк-321, рк-381, рк-382, рк-409, рк-410, рк-42, рк-142, рк-143, рк-150, рк-151, рк-182, рк-184, рк-365, рк-459, рк-425, рк-376, рк-480, рк-462, рк-470, рк-471;

Лот №6 - рк-322, рк-323, рк-375, рк-377, рк-394, рк-395, рк-411, рк-489, рк-438, рк-433, рк-434, рк-15, рк-144, рк-145, рк-168, рк-169, рк-219, рк-220, рк-390, рк-391, рк-392, рк-513, рк-463, рк-464, рк-465;

Лот №7 - рк-396, рк-324, рк-325, рк-383, рк-384, рк-457, рк-458, рк-435, рк-478, рк-488, рк-518, рк-152, рк-153. рк-161, рк-162, рк-187, рк-188, рк-246, рк-292, рк-293, рк-294, рк-347, рк-348, рк-398, рк-399;

Лот №8 - рк-378, рк-379, рк-385, рк-400, рк-401, рк-406, рк-407, рк-427, рк-428, рк-472, рк-163, рк-164, рк-170, рк-171, рк-172, рк-312, рк-313, рк-404, рк-405, рк-484, рк-485, рк-486, рк-516, рк-511, рк-517;

Лот №9 - рк-167, рк-173, рк-174, рк-217, рк-218, рк-248, рк-249, рк-250, рк-309, рк-310, рк-311, рк-366, рк-450, рк-453, рк-490, рк-491, рк-276, рк-253, рк-282, рк-156, рк-514, рк-515, рк-183, рк-306, рк-498;

Лот №10 - рк-179, рк-180, рк-181, рк-189, рк-191, рк-192, рк-196, рк-197, рк-198, рк-215, рк-216, рк-251, рк-252, рк-274, рк-275, рк-278, рк-279, рк-280, рк-281, рк-290, рк-295, рк-349, рк-426, рк-430, рк-431.

Предмет конкурса - заключение вышеуказанного договора сроком на 10 лет.

Организатор торгов - Администрация Петрозаводского городского округа.

Прием заявок осуществляется с 03.06.2019  по 05.07.2019.

Вскрытие конвертов - 05.07.2019,  рассмотрение заявок – 11.07.2019.

Дата подведения итогов конкурса - 18.07.2019 в 15:00.

 

Заслушав доводы представителей Заявителя и Организатора торгов, изучив представленные на рассмотрение жалобы материалы, Комиссия Карельского УФАС России пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися.

Согласно части 2 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба АНР «Национальный рекламный стандарт» соответствует формальным требованиям, установленным статьей 18.1 ФЗ «О защите конкуренции»; основания для возврата жалобы, установленные частью 9 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», отсутствуют.

Рассмотрев доводы Заявителя, Комиссия Карельского УФАС России приходит к следующим выводам.

1. В соответствии с частью 5.1 ст. 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с частью 5.6 статьи 19 Закона о рекламе, аукцион или конкурс на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, которое находится в государственной или муниципальной собственности и на котором на основании договора между соответственно органом государственной власти, органом местного самоуправления и владельцем рекламной конструкции установлена рекламная конструкция, проводится по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Таким образом, Закон о рекламе предусматривает проведение вышеуказанных торгов  непосредственно по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В соответствии с частью 10 статьи 19 ФЗ «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В Законе о рекламе (части 21 - 21.3 статьи 19) установлен порядок демонтажа рекламной конструкции, в соответствии с которым орган местного самоуправления выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику рекламной конструкции, в случае если данное лицо не исполняет указанное предписание, предписание о демонтаже рекламной конструкции выдается собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, в случае если данным лицом предписание также не исполняется, демонтаж рекламной конструкции осуществляет орган местного самоуправления за счет средств местного бюджета.

При этом выдача предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, срок действия которого не истек, а также демонтаж рекламной конструкции, в случае, установленном Законом о рекламе, является обязанностью, а не правом органа местного самоуправления.

В случае осуществления подготовки к проведению торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и размещения извещения о проведении торгов на местах, в отношении которых действуют договоры на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и выданы соответствующие разрешения (с целью непосредственно проведения торгов по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции), организатор торгов в извещении о проведении торгов должен указать информацию о наличии таких договоров и разрешений как о существующих обременениях данного имущества в соответствии с пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В письме ФАС России исх.№АК/85673/17 от 07.12.2017 «О торгах на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций» также акцентируется внимание, что под обременением имущества собственника понимается наличие именно законных прав на имущество собственника.

Таким образом, указанное письмо ФАС России, на которое в том числе ссылается Организатор торгов в обоснование своих доводов, регламентирует вопросы, связанные с необходимостью обязательного указания в извещении о проведении торгов информации о наличии обременений (законных прав) в виде действующих договоров на установку и размещение рекламных конструкций.

В тоже время в данном письме обращается внимание, что неисполнение органом местного самоуправления обязанности по выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, срок действия которого не истек, а также демонтаже рекламной конструкции, в случае, установленном Законом о рекламе, в том числе при проведении торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции при наличии на разыгрываемых местах фактически установленных рекламных конструкций, в отношении которых отсутствуют действующие договор и разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции, может подпадать под признаки нарушения части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции».

Комиссия Карельского УФАС России считает весьма существенным то обстоятельство, что по результатам рассмотрения обращения АНР «Национальный рекламный стандарт» (вх. от 20.02.2019 №748) был выявлен факт размещения ограниченным кругом хозяйствующих субъектов (ООО «Линия», ООО «ДОКА-М», Рекламный холдинг М-Рус, ООО РА Ви-зАрт. ГПК Агитация) 79 рекламных конструкций, не включенных в Схему, а также факт размещения 188 из 189 указанных заявителем рекламных конструкций в отсутствие разрешения на их установку и эксплуатацию.

Карельское УФАС России пришло к выводу, что непринятие мер, предусмотренных частями 21 - 21.3 статьи 19 Закона о рекламе (бездействие) препятствует доступу на законных основаниях на рынок услуг по распространению наружной рекламы в Петрозаводском городском округе иным хозяйствующим субъектам, а также лишает их возможности конкурентной борьбы за места для размещения рекламных конструкций, препятствует проведению торгов на право заключения договоров на установку рекламных конструкций на государственном и муниципальном имуществе.

Администрации в связи с наличием в ее действиях (бездействии)  признаков нарушения части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции», на основании статьи 39.1 ФЗ «О защите конкуренции», 20.05.2019 было выдано предупреждение №05-2019 (№010/01/15-312/2019) о необходимости в срок до 01 июля 2019 года совершения ряда последовательных действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства:

1. принятие предусмотренных статьей 19 ФЗ «О рекламе» мер, направленных на прекращение эксплуатации 188 рекламных конструкций (приложение – таблица, кроме рекламной конструкции, указанной в п.22, в отношении которой выдано разрешение) в отсутствие действующих разрешений (безотлагательная выдача владельцам рекламных конструкций предписаний об их демонтаже; в случае неисполнения предписания в установленный пунктом 21 статьи 19 ФЗ «О рекламе» срок - незамедлительный демонтаж рекламных конструкций);
2. принятие предусмотренных статьей 19 ФЗ «О рекламе» мер, направленных на демонтаж всех рекламных конструкций, в отношении которых Администрацией в 2018 и I квартале 2019 года выданы и до настоящего времени не исполнены предписания об их демонтаже (42 предписания в отношении 48 рекламных конструкций, информация о которых указана в письме Администрации исх.№1.1.1-26-100-о от 29.03.2019);

3) проведение дополнительных мероприятий по выявлению самовольно установленных рекламных конструкций на территории Петрозаводского городского округа, а также эксплуатации рекламных конструкций, срок действия разрешений на которые истек, и принятие мер, направленных на их демонтаж в порядке, установленном статьей 19 ФЗ «О рекламе»;

4) принятие мер по организации торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящимся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа в отношении рекламных конструкций, указанных в Схеме.

То есть, предупреждением была предусмотрена четкая последовательность действий, предполагающая изначальное принятие мер по демонтажу незаконно размещенных конструкций, и только после совершения указанных мероприятий – принятие мер по организации торгов.

Порядок организации и проведения торгов в форме конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции регламентирован Положением, утвержденным Постановлением Администрации Петрозаводского городского округа от 18.07.2017 № 2417 (далее – Положение).

Пункт 3.1 Положения предусматривает создание равных условий и возможностей для установки и эксплуатации рекламных конструкций на Объекте.

Согласно пункту 1.4.1 Положения, к основным принципам организации и проведения конкурса относятся создание условий для обеспечения добросовестной конкуренции.

В силу пункта 2.9 Положения, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте (далее - Договор) - соглашение между Администрацией и победителем, заключаемое по результатам Конкурса, устанавливающее права и обязанности сторон при установке и эксплуатации рекламной конструкции на рекламном месте согласно адресной программе и предоставляющее победителю право беспрепятственного доступа к Объекту, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим Объектом на период действия Договора для целей, связанных с осуществлением его прав как владельца рекламной конструкции, в том числе для ее эксплуатации, технического обслуживания и демонтажа.

Данные нормы Положения четко указывают на необходимость соблюдения Администрацией равных условий и реализации (а не только декларирования) права победителя торгов на беспрепятственное использование Объекта, начиная с момента заключения договора.

Согласно конкурсной документации, дата подведения итогов конкурса назначена на 18.07.2019, проект договора должен быть подписан в срок, составляющий не менее пяти дней и не более двадцати дней со дня размещения на официальном сайте торгов протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

То есть, заключение договора по итогам проведения обжалуемых торгов будет приходится на конец июля – 1-ю половину августа 2019 года.

Вместе с тем, заслуживает внимание тот факт, что 13 июня 2019 года Администрация проинформировала Карельское УФАС России о совершении фактических действий, свидетельствующих о намерении надлежащего исполнения органом местного самоуправления требований предупреждения №05-2019 (№010/01/15-312/2019):

- заключение 2-х договоров на демонтаж незаконно установленных рекламных конструкций, в рамках исполнения обязательств по которым в срок до 19.06.2019 будут демонтированы 20 рекламных конструкций;

- проведении работ по изысканию дополнительных денежных средств в размере 1 680 000 руб. на цели проведения аукциона на демонтаж незаконно установленных рекламных конструкций;

- разработке плана мероприятий по демонтажу 168 незаконно установленных рекламных конструкций;

- проведение дальнейшей работы по выявлению незаконно установленных рекламных конструкций и выдаче соответствующих предписаний.

Следует отметить, что согласно представленному в Карельское УФАС России Плану мероприятий (п.7) – срок исполнения работ по демонтажу 168 рекламных конструкций запланирован на период 01.08 -20.09.2019.

Учитывая предоставление Администрацией мотивированных доводов относительно невозможности исполнения Предупреждения в полном объеме в установленные сроки, необходимостью проведения длительных закупочных процедур для проведения значительного объема работ по демонтажу рекламных конструкций, руководствуясь п. 5 статьи 39.1 ФЗ «О защите конкуренции», Карельское УФАС России приняло решение об удовлетворении ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения до 30.09.2019.

В свою очередь, Администрация объявила торги в отношении рекламных конструкций типа «Рекламный щит (билборд)» на 250 мест.

На заседании комиссии Карельского УФАС России представители Администрации подтвердили, что на местах (Объектах), выставленных на торги, размещены 188 незаконных рекламных конструкций. При этом договор о демонтаже на дату рассмотрения жалобы заключен только в отношении 20 рекламных конструкций.

Комиссия Карельского УФАС России соглашается с доводом Заявителя о том, что не все потенциальные участники торгов находятся в равных условиях. В случае признания хозяйствующего субъекта, ранее эксплуатирующего на тех же местах рекламные конструкции в отсутствие законных оснований (договора и разрешения), победителем торгов, он будет находится в преимущественных условиях осуществления деятельности (не требуется демонтаж; а также несение затрат на изготовление и установку новой рекламной конструкции).

Вместе с тем, добросовестный участник конкурса, не обладающей информацией о наличии значительного количества незаконных рекламных конструкций на Объектах, выставленных на торги (например, из г.Москва, г.Санкт-Петербурга, иного региона), может также столкнуться с невозможностью беспрепятственного доступа к пользованию Объектом ввиду оспаривания владельцем (собственником) незаконной рекламной конструкции предписания органа местного самоуправления о демонтаже рекламной конструкции, принятии судом обеспечительных мер о запрете демонтажа рекламной конструкции до вступления решения суда в законную силу (например, судебные дела №А26-2467/2018 и А26-11372/2017 по иску ООО «Линия» в отношении  щитовой конструкции по адресу г.Петрозаводск, ул.Чапаева – пр.Лесной).

Также Комиссия Карельского УФАС России отмечает, что намерение Администрации объявить аукцион на демонтаж 168 незаконно установленных рекламных конструкций, не может однозначно свидетельствовать о том, что закупка состоится и подрядчик в срок и надлежащим образом исполнит свои обязательства (в том числе, по причине возможного создания препятствий со стороны третьих лиц).

В связи с указанным, предварительно обозначенный Администрацией период исполнения пункта 7 Плана мероприятий может быть существенно сдвинут в сторону увеличения.

В силу части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Наличие вышеуказанных обстоятельств может привести к сужению круга потенциальных участников торгов (например, отказ от подачи заявки лица, которому известно о наличии незаконных рекламных конструкций на объекте ввиду риска возникновения препятствий по использованию объекта), либо последующему отказу победителя торгов по какому-либо лоту от исполнения договора (ввиду наличия препятствий по использованию рекламного места) и необоснованному несению расходов по внесению платы за право заключения договора и непосредственно арендных платежей.

Рассматривая в совокупности последовательность действий, указанных в предупреждении Карельского УФАС России №05-2019 (№010/01/15-312/2019) (первоначально демонтаж, затем – торги), сроки заключения договора согласно обжалуемой конкурсной документации, пункт 7 Плана мероприятий по демонтажу 168 рекламных конструкций (до 20.09.2019), продление срока предупреждения до 30.09.2019, Комиссия Карельского УФАС России приходит к выводу  о невозможности надлежащего исполнения Администрацией пункта 2.9 Положения, предусматривающего обязанность обеспечения победителю права  беспрепятственного пользования Объектом с момента заключения Договора в целях, связанных с осуществлением его прав как владельца рекламной конструкции, в том числе для ее эксплуатации, технического обслуживания.

Наличие вышеуказанных обстоятельств, по мнению, Комиссии Карельского УФАС России, влечет невозможность проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции до выполнения органом местного самоуправления обязанностей, предусмотренных частями 21 - 21.3 статьи 19 ФЗ «О рекламе» и требований пунктов 1-3 предупреждения Карельского УФАС России №05-2019 (№010/01/15-312/2019) и является основанием для выдачи Организатору торгов предписания об аннулировании конкурса.

Действия Организатора торгов нарушают запрет, установленный статьей 17 ФЗ «О защите конкуренции», а также содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 ФЗ «О защите конкуренции» (в данной части Карельским УФАС России приняты меры антимонопольного реагирования  путем выдачи предупреждения).

2. В части установления в конкурсной документации критерия  «Размещение на рекламной конструкции на безвозмездной основе социальной рекламы по заявкам органов местного самоуправления Петрозаводского городского округа».

Законом о рекламе не определен порядок проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности.

Общие требования к порядку заключения договора по результатам конкурса, организации и проведения конкурса установлены статьями 447, 448  ГК РФ.

В силу частей 1 и 4 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги. Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое предложило лучшие условия.

Порядок организации и проведения торгов в форме конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции регулируется Положением, утвержденным постановлением Администрации Петрозаводского городского округа от 18.07.2017 №2417 (в ред. от 30.05.2019).

Приложением к указанному Положению являются Конкурсные критерии оценки.

Данным приложением предусмотрено, что в конкурсной документации устанавливаются следующие критерии оценки Заявок:

- Цена на право заключения Договора. В случае включения в лот более одного рекламного места - цена лота.

- Размещение на рекламной конструкции на безвозмездной основе социальной рекламы по заявкам органов местного самоуправления Петрозаводского городского округа.

В конкурсной документации установлены аналогичные критерии оценки заявок, то есть документация соответствует требованиям акта, регламентирующего порядок проведения торгов.

Согласно пункту 12 раздела «Критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе» конкурсной документации, устанавливаются следующие коэффициенты значимости конкурсных критериев оценки:

 «Цена на право заключения Договора» - 70 баллов.

 «Размещение на рекламной конструкции на безвозмездной основе социальной рекламы по заявкам органов местного самоуправления Петрозаводского городского округа» - 30 баллов.

Оценка и сопоставление Заявок на участие в конкурсе осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения Договора в соответствии с критериями, установленными конкурсной документацией. Заявкой, содержащей лучшие условия, признается заявка, которая набрала наибольший итоговый рейтинг и по итогам оценивания которой присвоен первый номер.

Таким образом, максимальный балл по данному критерию получает тот участник, который заявит максимальное предложение по величине дней размещения социальной рекламы на рекламной конструкции на безвозмездной основе.

В силу части 3 статьи 10 Закона о рекламе заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном ГК РФ.

Данная норма закона устанавливает минимальный обязательный объем распространяемой на безвозмездной основе социальной рекламы,  отказаться от которого рекламораспространитель не имеет права в силу закона.  В то же время,  действующее законодательство РФ не содержит запрета на распространение социальной рекламы в объеме,  превышающем указанное пятипроцентное значение,  в случае,  если рекламораспространитель добровольно принимает на себя такое обязательство.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона о рекламе органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления осуществляют закупки работ, услуг на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следует отметить, что рассматриваемый конкурс проводится не на производство и распространение социальной рекламы, а на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Таким образом, правовая природа возникновения законных оснований для заключения договоров различна.

Рассматриваемый критерий установлен исходя из наличия потребности органа местного самоуправления в площадях для размещения социальной рекламы. Указанный критерий также не противоречит и части 2 статьи 10 Закона о рекламе по причине различного предмета регулирования правоотношений: отношений, связанных с производством и распространением социальной рекламы и отношениями, связанными с проведением торгов и выбором наилучшего предложения среди участников конкурса.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона о контрактной системе, муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Между тем, проведение торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрено частью 5.1 статьи 19 Закона о рекламе и корреспондирует с полномочиями названных органов, определенных иными законодательными актами.

В отличие от закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, результаты торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций формируют не расходы, а доходы бюджетов, поскольку денежные средства в оплату выигранного на торгах права поступают в бюджет.

Торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся органами местного самоуправления не в качестве муниципальных заказчиков, в отсутствие муниципальных нужд, по результатам этих торгов не предполагается удовлетворение интересов муниципальных образований в получении товаров, работ и услуг и выделение бюджетных средств на их приобретение.

В отсутствие специальных правил регулирования, законность организуемых органами государственной власти или местного самоуправления торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций должна определяться исходя из положений статей 447 - 449 ГК РФ, статьи 19 Закона о рекламе, статей 15, 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Порядок проведения конкурса Законом о рекламе не установлен и регулируется общими положениями статей 447-449 ГК РФ. Требование к предмету торгов установлено пунктом 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, согласно которому торги проводятся только в отношении рекламных конструкций, указанных в схемах размещения рекламных конструкции.

Каких-либо иных требований к предмету и проведению торгов статья 19 Закона о рекламе не предъявляет, соответственно, орган местного самоуправления вправе установить требования, основанные на нормах гражданского законодательства.

Следовательно, вышеназванные торги и закупки, связанные с размещением заказов для государственных (муниципальных) нужд, имеют принципиальные отличия и не могут оцениваться как отношения сходного характера, допускающие применение по аналогии положений Закона о контрактной системе.

Положения части 3 статьи 10 Закона о рекламе, устанавливая предел годового объема распространения рекламы распространителем, регулируют отношения только в части заключения договора в обязательном порядке и не нацелены на исключение возможности размещения социальной рекламы в большем объеме при согласии рекламораспространителя, в том числе в безвозмездном порядке.

Учитывая,  что действующим законодательством РФ не предусмотрен запрет на размещение социальной рекламы с использованием рекламных конструкций на безвозмездной основе в объеме,  превышающем минимальный объем,  обязательный для размещения в соответствии со статьей 10  Закона о рекламе  оспариваемый критерий оценки конкурсных предложений не противоречит законодательству РФ о рекламе.

По мнению Комиссии Карельского УФАС России, само по себе установление такого критерия как размещение на безвозмездной основе социальной рекламы является допустимым.

Вместе с тем, применительно к рассматриваемому случаю, необходимо отметить следующее.

Каждый участник конкурса (потенциальный рекламораспространитель)  самостоятельно формирует свои конкурсные предложения исходя из собственных экономических интересов с учетом значимости критериев,  установленных конкурсной документацией. 

Приложением №3 к конкурсной документации является форма «Конкурсное предложение», которая заполняется каждым участником конкурса:

 

№п/п	Критерии	Предложение претендента
1.	Цена на право заключения договора на установку и эксплуатация рекламной конструкции (Цена лота) (без учета НДС), руб.
2.	Размещение на рекламной конструкции на безвозмездной основе социальной рекламы по заявкам органов местного самоуправления Петрозаводского городского округа (количество дней)

 

Из таблицы следует, что в ценовом критерии Организатор торгов делает уточнение (в скобках), согласно которому ценовое предложение подается участником конкурса в отношении всего лота.

Вместе с тем, во втором критерии, касающемся размещения социальной рекламы, указывается равно как и в первом, что речь идет о рекламной конструкции (в единственном числе), при этом какая-либо конкретизация (уточнение в скобках) отсутствует, из чего можно сделать вывод, что участнику конкурса надлежит представить предложение о количестве дней на 1 рекламную конструкцию, а не на лот.

При этом на заседании Комиссии Карельского УФАС России представитель Организатора торгов пояснил, что во втором критерии также подразумевается целый лот.

 

Указанное обстоятельство создает неопределенность при подаче претендентом конкурсного предложения (не понятно подавать предложение на одну конструкцию или на все (целый лот)).

Комиссия Карельского УФАС России приходит к выводу, что конкретизация 1-го критерия (цена лота) и отсутствие такой конкретизации (уточнения) применительно ко второму критерию, приводит к неоднозначному трактованию конкурсной документации, может привести к введению участников торгов в заблуждение относительно указания количества дней размещения социальной рекламы (дней на одной рекламной конструкции, либо на всех рекламных конструкциях, включенных в лот).

Кроме того, в конкурсной документации (проекте договора) отсутствует отдельное положение, регламентирующее порядок контроля за исполнением условий договора в части размещения социальной рекламы (ее объема). Указанное обстоятельство может привести к неисполнению победителем отдельного лота условий, указанных в конкурсной заявке (количества дней размещения социальной рекламы); кроме того, такая неопределенность позволяет применять избирательность по отношению к хозяйствующим субъектам.

Учитывая изложенное, рассматриваемый довод Заявителя признается обоснованным в части.

3. Касаемо довода Заявителя о невозможности формирования ценового предложения на весь период действия договора, Комиссия Карельского УФАС России отмечает следующее.

Частью 5.1 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основе торгов на право заключения указанного договора. Торги (в форме аукциона или конкурса), проводятся в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, определение цены на право заключения договора относится к компетенции Организатора торгов (органа местного самоуправления).

В соответствии с п. 5.5 Порядка установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории Петрозаводского городского округа, утвержденного Решением Петрозаводского городского Совета от 22.03.2017 № 28/05-68, начальная (минимальная) цена (цена лота) на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа, равна размеру полугодовой платы, рассчитанной в соответствии с Методикой определения размера годовой платы за установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа (далее - Методика), являющейся приложением № 1 к настоящему Порядку. Плата за право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, не являющаяся платежом по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, указывается в конкурсной заявке лица, с которым должен быть заключен договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, и вносится единовременным платежом до заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Годовая плата за установку и эксплуатацию рекламной конструкции рассчитывается в соответствии с Методикой.

Методикой определено, что при расчете размера годовой платы применяется базовая ставка, которая утверждается постановлением Администрации и регулируется Федеральным законом от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда». Размер базовой ставки утверждается постановлением Администрации и определяется в размере 1/7 величины минимального размера оплаты труда (МРОТ), установленного Федеральным законом от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда», за 1 кв. м информационного поля рекламной конструкции в год с округлением рассчитанной ставки до рублей (копейки округляются до рубля в большую сторону).

Таким образом, нормативным правовым актом органа местного самоуправления установлен порядок определения начальной (минимальной) цены (цены лота) на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и порядок расчета годовой платы за установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Пунктом 6.5 Положения о порядке организации и проведения торгов в форме конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, определено, что конкурсная документация должна содержать, в том числе порядок пересмотра Цены Договора (цены лота) в сторону увеличения, а также указание на то, что цена заключенного Договора не может быть пересмотрена сторонами в сторону уменьшения. То есть, Положением предусмотрена возможность увеличения цены договора.

Проектом договора предусмотрена возможность увеличения платы не чаще 1 раза в год и авансовые платежи (оплата в начале года).

Определенная по итогам торгов цена на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции не изменяется и оплачивается до заключения договора.

Следовательно, начальная (минимальная) цена (цена лота) на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции определена Организатором торгов в соответствии с действующими актами (не признанными противоречащими действующему законодательству), принятыми Администрацией Петрозаводского городского округа. Доказательств обратного Заявителем в материалы жалобы не представлено.

На заседании Комиссии Карельского УФАС России представитель Организатора торгов также указал, что к рассматриваемым правоотношениям Закон об оценочной деятельности не применяется, поскольку пп.6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса РФ предусмотрено, что использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута в следующих случае размещение рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством РФ.

4. Относительно довода Заявителя об установлении в конкурсной документации возможности заключения договора до истечения 10-ти дневного срока на обжалование.

Согласно пункту 2 раздела  «Порядок заключения договора» конкурсной документации, проект договора должен быть подписан в срок, составляющий не менее пяти дней и не более двадцати дней со дня размещения на официальном сайте торгов протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе в случае, если конкурс признан несостоявшимся по причине подачи единственной заявки на участие в конкурсе либо признания участником конкурса только одного заявителя.

Фактически конкурсной документацией предусмотрена возможность заключения договора по истечении 5 рабочих дней, т.е. на 6-й и т.д.

 Согласно части 4 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

Частями 18, 19 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, установление в конкурсной документации срока заключения договора по результатам торгов, не учитывающего закрепленной в ФЗ «О защите конкуренции» процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», лишает обращение с жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников Конкурса.

Сокращение Администрацией законодательно установленного десятидневного срока на обжалование в антимонопольный орган действий организаторов торгов, конкурсной комиссии противоречит положениям части 4 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Конкурсная документация должна соответствовать требованиям, установленным ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которыми порядок заключения договоров направлен на обеспечение участникам закупки (торгов) возможности реализации их права на обжалование действий заказчика (организатора торгов) в антимонопольный орган в процедуре, установленной статьей 18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Данная позиция находит свое подтверждение в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 года).

Таким образом, указанный довод Заявителя признается обоснованным.

5. В части довода Заявителя об ограничении прав владельца рекламной конструкции путем возложения на него обязательств истечении срока действия  договора (демонтаж).

Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами Закона о рекламе и гражданского законодательства.

Положениями статьи 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Разрешение выдается на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются.

Владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции на период действия договора.

Таким образом, при прекращении договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции владелец рекламной конструкции лишается права правомерного использования места установки и обязан освободить его в силу положений гражданского законодательства и отсутствия правовых оснований для использования места и размещения рекламной конструкции.

Пункт 2.3. проекта договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции перечисляет обязательства владельца рекламной конструкции.

Согласно пункту 2.3.7 указанного проекта договора, в случаях прекращения либо досрочного расторжения Договора, а также в случае аннулирования Разрешения или признания его недействительным владелец рекламной конструкции обязуется удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней и произвести за свой счет демонтаж рекламной конструкции, фундамента в течение месяца с даты получения уведомления о прекращении Договора либо досрочного расторжения Договора, либо с даты аннулирования Разрешения или признания его недействительным.

Комиссия Карельского УФАС России отмечает, что указанный пункт проекта договора не оказывает влияния на возможность подачи заявки на участие в торгах (не приводит к ограничению круга участников конкурса), не предоставляет необоснованных преимуществ кому-либо из участников торгов; касается порядка исполнения условий договора и в равной степени относится ко всем хозяйствующим субъектам, с которыми будут заключены договоры по результатам проведения обжалуемого конкурса.

Проект договора касается установления гражданско-правовых отношений, выходящих за пределы процедуры проведения торгов, и основывается на принципе добросовестности при исполнении сторонами своих обязанностей. Освобождение места от установленной рекламной конструкции ее владельцем не может быть поставлено в зависимость от выдачи органом местного самоуправления предписания в обязательном порядке.

Пункты проекта договора об установлении обязанности по демонтажу не подменяют положения Закона о рекламе, определяющие порядок действий при установлении факта размещения незаконно установленной рекламной конструкции.

Возможность установления гражданско-правовой ответственности в виде уплаты штрафа предусмотрена статьей 330 ГК РФ как ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по договору.

Пунктом 4 статьи 425 ГК РФ РФ предусмотрено, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Таким образом, указанный довод жалобы АНР «Национальный рекламный стандарт» признается необоснованным.

 

Также Комиссией Карельского УФАС России установлено, что Организатором торгов допущены ошибки при расчете начальной цены за право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по лотам №6 (рк-438) и  №7 (рк-478).

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Карельского УФАС России,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу АНР «Национальный рекламный стандарт» на действия Организатора торгов - Администрации Петрозаводского городского округа при проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа, а также на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (сайт www.torgi.gov.ru, извещение №310519/0076430/02 от 31.05.2019) обоснованной.

2. Признать в действиях Администрации Петрозаводского городского округа нарушение части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», части 4 статьи 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», пункта 2.9 Положения о порядке организации и проведения торгов в форме конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, утвержденного Постановлением Администрации Петрозаводского городского округа от 18.07.2017 № 2417.

3. Выдать Администрации Петрозаводского городского округа обязательное для исполнения предписание о совершении действий по аннулированию конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Петрозаводского городского округа, а также на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена.

4. Передать материалы дела №010/01/18.1-410/2019 должностному лицу Карельского УФАС России для принятия решения о возбуждении административного производства.

 

 

Заместитель председателя Комиссии	_______________
Члены Комиссии	_______________
	_______________

В соответствии с частью 1 статьи 52 ФЗ «О защите конкуренции» решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.