База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания по делу об

административном правонарушении № 042/04/14.3-907/2021

«08» июня 2021 г.                                      г. Кемерово, ул. Ноградская, 5

 

Я, <…>, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-907/2021, возбужденного протоколом от 25.05.2021 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», юридический адрес: 108811, г. Москва, 22-й километр Киевского шоссе, домовладение 6, строение 1, этаж 5, комнате 33, поселение Московский, ОГРН 1137746610088, Дата присвоения ОГРН 18.07.2013, ИНН 7743895280,  КПП 775101001), путем видеоконференцсвязи при участии защитника ООО «Т2 Мобайл» <…> (доверенность от 22.04.2021 № Д21/132),

УСТАНОВИЛА:

30.03.2021 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-2136/2020 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Т2 Мобайл» нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения на абонентский номер <…> от абонента Tele2: «Испытайте свою удачу! Заберите корабли, ценные сокровища, опытных командиров и другие подарки в Worlf of Warships (12+) в нашей новой игре для абонентов до 30.11.2020. Перейти к игре: l.tele2.ru/b817o» 10.11.2020 в 10 часов 05 минут после направленного заявителем отказа от рекламной рассылки

05.11.2020 заявитель обратился в чат технической поддержки оператора ООО «Т2 Мобайл» из своего личного кабинета с требованием отключения подключенных и не подключенных рекламных услуг.

Частью 6 статьи 45 ФЗ «О связи» установлено, что абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявителем в адрес Кемеровского УФАС России представлен скриншот обращения к оператору ООО «Т2 Мобайл» об отказе от получения рекламы, вместе с тем, после данного обращения заявителю продолжили поступать рекламные сообщения ООО «Т2 Мобайл».

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, распространение ООО «Т2 Мобайл»» рекламы без согласия абонента <…> содержит нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Т2 Мобайл».

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и влечет наложение штрафа на физических лиц - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действия ООО «Т2 Мобайл», выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Время совершения ООО «Т2 Мобайл» административного правонарушения: 10.11.2020 в 10 часов 05 минуты.

Место совершения ООО «Т2 Мобайл» административного правонарушения: Кемеровская область.

16.04.2021 уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания на 25.05.2021 в 10 часов 00 минут. Уведомление было направлено в адрес ООО «Т2 Мобайл» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с отметкой «Вручение адресату 26.04.2021» имеется в материалах дела).

21.05.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступило  ООО «Т2 Мобайл» о проведении процедуры составления протокола об административном правонарушении в отсутствие представителя ООО «Т2 Мобайл». Вместе с тем, ООО «Т2 Мобайл» сообщает, что позиция ООО «Т2 Мобайл» изложенная в пояснениях ООО «Т2 Мобайл» (исх. № Исх/2420.00/51-21 от 29.01.2021,  № Исх/2420.00/198-21 от 29.03.2021) остается прежней. ООО «Т2 Мобайл» не согласно с вменяемым ему правонарушением, ввиду недоказанности факта отказа <...> от получения рекламной рассылки на номер <…> на момент отправки рекламного СМС – сообщения 10.11.2020.

25.05.2021 состоялась процедура составления и подписания протокола № 042/04/14.3-907/2021 об административном правонарушении в отсутствие законного представителя, защитника ООО «Т2 Мобайл», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления и подписания протокола об административном правонарушении.

25.05.2021  определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-907/2021 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 08.06.2021 в 13 часов 30 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ООО «Т2 Мобайл» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела). 

04.06.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные возражения представителя ООО «Т2 Мобайл» (исх. от 04.06.2021 № Исх/2420.00/434-21), из которых следует, что ООО «Т2 Мобайл» не согласно с вменяемым ему административным правонарушением ввиду недоказанности факта отказа <...> от получения рекламной рассылки на номер <…> на момент отправки рекламного смс – сообщения 10.11.2020 и, как следствие, недоказанности нарушения ООО «Т2 Мобайл» части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», что свидетельствовало бы о наличии события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в том числе виновности ООО «Т2 Мобайл» в его совершении.

С учетом вышеизложенного, а также пояснений ООО «Т2 Мобайл» от 29.01.2021 № Исх/2420.00/51-21, от 29.03.2021 № Исх/2420.00/198-21, руководствуясь                       пунктами 1, 2 части 1 статьи 24.5, частью 2 статьи 29.4, пункта 1 части 1 статьи 29.9 КоАП РФ, ООО «Т2 Мобайл» просит прекратить производство по данному делу.

08.06.2021 состоялось рассмотрение дела № 042/04/14.3-907/2021 об административном правонарушении путем видеоконференцсвязи при участии защитника ООО «Т2 Мобайл» <...> (доверенность от 22.04.2021 № Д21/132), которая подержала представленные ранее письменные пояснения.

Изучив материалы дела № 042/04/14.3-907/2021 об административном правонарушении, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области приходит к следующим выводам.

  В соответствии с пунктом 3.2.5 условий оказания услуг связи ООО «Т2 Мобайл», если такая возможность допускается действующим законодательством Российской Федерации, абонент вправе заменить выбранный им тарифный план на другой открытый для подключения тарифный план, заказать и получить услуги связи и иные услуги Оператора или отказаться от их получения, осуществить иные действия по изменению параметров оказываемых услуг связи/иных условий договора, уведомив оператора письменно или в иной указанной оператором форме, в том числе, путем набора с клавиатуры своего абонентского устройства с установленным в нем идентификационным модулем определенных оператором комбинаций кодов, паролей и т.п., направления ussd – запроса, wap/web- запроса, sms – сообщения, mms – сообщения, с использованием голосовых и/или интернет – сервисов оператора, или путем совершения иных конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором и подтверждающих, что распоряжение дано абонентом (что приравнивается к письменному заявлению абонента).

Пунктом 3.2.7 условий установлено, что абонент вправе, если такая возможность предоставляется оператором, в порядке и на условиях, определяемых оператором, использовать личный кабинет, то есть организованную оператором систему самообслуживания, доступ к которой предоставляется авторизированным абонентам с использованием информационно – телекоммуникационной сети «Интернет», для осуществления следующих действий: получение информации об используемых услугах связи, о балансе лицевого счета и платежах по договору, иной информации, связанной с оказанием услуг связи согласно договору; заказа детализации счета по всем видам услуг связи; изменения перечня оказываемых услуг связи, тарифных планов, иных условий договора. Все действия, совершенные в личном кабинете, после авторизации считаются совершенными Абонентом. Перечень действий, доступных  к совершению в личном кабинете, определяется оператором и может быть изменен в одностороннем порядке. Правила использования личного кабинета размещаются на сайте оператора в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет».

В соответствии с пунктом 3.2.9 условий абонент вправе согласиться на получение (отказаться от получения) от оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена законодательством Российской Федерации.

В данном случае абонент <…> выбрал способ отказа от получения рекламы – обращение в онлайн – чат Теле2, то есть дистанционное взаимодействие с оператором связи, установленное Правилами оказания услуг телефонной связи, а также в соответствии с пунктом 3.2.5 условий оказания связи ООО «Т2 Мобайл». 

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

В рамках рассмотрения дела № 042/05/18-2136/2020 Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что абонент <…> отказался от получения рекламных смс – сообщений путем обращения в онлайн  - чат оператора 05.11.2020.

При обращении в онлайн - чат заявитель указал свой абонентский номер <…>, был идентифицирован сотрудником службы поддержки ООО «Т2 Мобайл» (что подтверждается представленными скриншотами переписки), следовательно, смс –сообщение от абонента Tele2: «Испытайте свою удачу! Заберите корабли, ценные сокровища, опытных командиров и другие подарки в World of Warships (12+) в нашей новой игре для абонентов до 30.11.2020. Перейти к игре: l.tele2.ru/b817o», поступившее на абонентский номер <…>, после направленного заявителем отказа от рекламной рассылки 10.11.2020 в 10 часов 05 минут, нарушает требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Действия ООО «Т2 Мобайл», выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из смысла данной нормы, лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.  

ООО «Т2 Мобайл» документально не подтвердило наличие чрезвычайных событий и обстоятельств, не позволивших распространить рекламу с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, у ООО «Т2 Мобайл» имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований, тем не менее, данным лицом всех зависящих мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

Следовательно, действия ООО «Т2 Мобайл», выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения без согласия абонента,  следует признать виновными. 

Факт совершения административного правонарушения ООО «Т2 Мобайл» подтверждается протоколом по делу № 042/04/14.3-907/2021  от 25.05.2021.

Срок давности привлечения ООО «Т2 Мобайл» к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления  не истек.

При рассмотрении данного дела  заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области были учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В части 1 статьи 4.2 КоАП РФ  перечислен перечень закрепленных смягчающих вину обстоятельств, включая добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;  добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим контроль (надзор).

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заместитель руководителя Управления  Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области также считает возможным, с учетом положений  части 2                статьи 4.2 КоАП РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего винуООО «Т2 Мобайл» совершение административного правонарушения впервые.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственностьООО «Т2 Мобайл» за совершение административного правонарушения, не установлено (ст. 4.3 КоАП РФ).

   Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно Единому реестру субъектов малого предпринимательства, размещенного на официальном сайте rmsp.nalog.ru ООО «Т2 Мобайл»  не относится к субъектам малого предпринимательства, в связи с чем, основания для применения  части 1статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

Основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью допущенного правонарушения не усматриваются.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в неисполненииООО «Т2 Мобайл»  своих публично - правовых обязанностей, что посягает на установленный законодательством РФ порядок в области распространения рекламы.

Оценивая собранные по делу доказательства,  заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области находит вину ООО «Т2 Мобайл»  доказанной, а действия верно квалифицированными по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначает административное наказаниеООО «Т2 Мобайл»  в пределах санкции, определенной вышеназванной правовой нормой. 

Руководствуясь статьями 23.48, 29.9, 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛА:

1. Признать общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (юридический адрес: 108811, г. Москва, 22-й километр Киевского шоссе, домовладение 6, строение 1, этаж 5, комнате 33, поселение Московский,  ОГРН 1137746610088, Дата присвоения ОГРН 18.07.2013, ИНН 7743895280, КПП 775101001), виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

2. Назначить обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (юридический адрес: 108811, г. Москва, 22-й километр Киевского шоссе, домовладение 6, строение 1, этаж 5, комнате 33, поселение Московский, ОГРН 1137746610088, Дата присвоения ОГРН 18.07.2013, ИНН 7743895280, КПП 775101001) штраф  в размере 100 (ста) тысяч рублей.

Административный штраф за нарушение законодательства о рекламе необходимо перечислить по следующим реквизитам:

Единый казначейский счет 40102810745370000032

ОТДЕЛЕНИЕ КЕМЕРОВО БАНКА РОССИИ//УФК по Кемеровской области - Кузбассу г. Кемерово

Корреспондентский счет (номер казначейского счета) 03100643000000013900

БИК                       013207212

Код бюджетной  классификации (КБК) 16111601141010003140

ИНН                      4207012419

КПП                      420501001

ОКТМО                32701000

УИН  16100500000000990959                 

Назначение платежа: денежное взыскание (штраф) за нарушение законодательства РФ о рекламе (дело № 042/04/14.3-907/2021).

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.    

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с пунктом 7 статьи 21 Закона Российской Федерации от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня вступления в законную силу.

 В соответствии с частью 1 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.    

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.