База решений
и правовых актов

Постановление Правительства РФ от 22.11.2022 N 2106"О порядке недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи"(вместе с "Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи")

Генеральному директору ООО «КЭнК» <...>   Заявителям: Директору ООО «Лайка» <...>   Директору ООО «Рэй-связь» <...>

 

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 042/01/10-69/2023

 

г. Кемерово, ул. Ноградская, д.5

 

Резолютивная часть решения оглашена «30» ноября 2023 г.

В полном объеме решение изготовлено «14» декабря 2023 г.

 

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия Кемеровского УФАС России) в составе:

Председатель Комиссии:	<...> – заместитель руководителя управления;
Члены Комиссии:	<...> – начальник отдела ЖКХ, транспорта и связи; <...> – главный специалист-эксперт отдела ЖКХ, транспорта и связи,
	<...> – ведущий специалист-эксперт отдела ЖКХ, транспорта и связи,

рассмотрев дело № 042/01/10-69/2023, возбужденное по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью «КУЗБАССКАЯ ЭНЕРГОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ» (650000, Кемеровская область - Кузбасс, г. Кемерово, ул. Николая Островского, д. 32, оф. 209; ОГРН: 1064205113136, ИНН: 4205109750) (далее –ООО «КЭнК) пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ФЗ № 135-ФЗ),

при участии в заседании лично и посредством системы видеоконференцсвязи:

- <...> - представителя ООО «КЭнК» (доверенность от 01.01.2023 № 9);

- <...> - представ<...>, <...> - представителя ООО «Лайка» (доверенность от 10.04.2023 № б/н),

- <...> - представителя ООО «Лайка» и ООО «Рэй-Связь» (доверенности от 02.03.2023 № 35/22 и 12/22 от 01.01.2023)

УСТАНОВИЛА:

01.12.2022 на основании статьи 39.1 ФЗ № 135-ФЗ Кемеровским УФАС России было выдано ООО «КЭнК» предупреждение (исх. № НК/8458/22) о прекращении действий путём осуществления всех зависящих от ООО «КЭнК» мер для установления равных тарифов по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области –Кузбасса в соответствии с пунктом 2.6 Порядка формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре OОО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования в срок до 30.12.2022.

Данное предупреждение было выдано в связи с наличием в действиях (бездействии) ООО «КЭнК» признаков нарушения пункта 6, пункта 8 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ.

28.12.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление ООО «КЭнК», адресованное в Арбитражный суд Кемеровской области, о признании предупреждения Кемеровского УФАС России недействительным.

Согласно части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

С учетом того, что ООО «КЭнК» не выполнило в установленный срок предупреждение, 20.01.2023 приказом Кемеровского УФАС России № 3/23 было возбуждено дело № 042/01/10-69/2023 и создана Комиссия по рассмотрению настоящего дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО «Рэй-Cвязь», ООО «Лайка».

Определением от 02.02.2023 о назначении дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению было назначено на 28.02.2023 на 16 часов 00 минут. Копии определения были направлены в адрес ООО «КЭнК», ООО «Лайка» и ООО «Рэй-Cвязь» заказными письмами и по электронной почте.

28.02.2023 представители ООО «Лайка» и ООО «Рэй-Cвязь» поддержали доводы, изложенные в заявлении.

Представитель ООО «КЭнК» заявила ходатайство (от 22.02.23 № 03/ПУ-07/782) об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Кемеровской области № А27-24588/2022, так как в данном судебном производстве рассматривается иск ООО «КЭнК» о признании недействительным предупреждения Кемеровского УФАС России от 01.12.2022 № НК/8458/22.

28.02.2023 Комиссия Кемеровского УФАС России решила ходатайство удовлетворить, в связи с тем, что в настоящее время Арбитражным судом Кемеровской области рассматривается дело № А27-24588/2022, имеющие значение для рассмотрения данного дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесла определение от 03.03.2023 № ТМ/2084/23 о приостановлении рассмотрения дела до вступления в силу решения Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-24588/2022.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.06.2023 по делу № А27-24588/2022 Предупреждение Кемеровского УФАС России признано законным, данное решение вступило в законную силу.

Определением от 07.07.2023 возобновлено рассмотрение дела № 042/01/10-69/2023 и назначено на 09.08.2023.

09.08.2023 на заседание Комиссией Кемеровского УФАС России рассмотрено ходатайство ООО «Файбер Телеком» о привлечение общества к участию в деле в качестве заинтересованного лица (вх. 2105-ЭП/23 от 03.03.2023, вх. 3023/23 от 20.07.2023, вх. 6699/23 от 25.07.2023) в связи с тем, что права и интересы по его мнению затрагиваются.

Представители ООО «Лайка», ООО «Рэй-Связь» оставили ходатайство ООО «Файбер Телеком» на усмотрение Комиссии, но в месте с тем указали, что ООО «Файбер Телеком» не было допущено в судебный процесс по делу № А27-24588/2022, так как не являлся стороной дела.

ООО «КЭнК возражало против привлечения в дело ООО «Файбер Телеком» в качестве заинтересованного лица, так как на сегодняшний день его права и интересы восстановлены, с обществом заключен договор по цене 76,34 руб. с НДС. за одну опору, на основании судебной экспертизы ООО «Госэнерготариф». Общее количество опор у ООО «Файбер Телеком» незначительное, соответственно не подпадает под дифференциация тарифов от количества опор.

Комиссия Кемеровского УФАС России считает ходатайство ООО «Файбер Телеком» о вступление в дело в качестве заинтересованного лица, неподлежащим удовлетворению, в связи со следующем:

Целью участия заинтересованного лица в деле является предотвращение неблагоприятных для него последствий. В данном деле рассматриваются заявления ООО «Лайка», ООО «Рэй-Связь» в части ущемления их интересов по непредоставлению ООО «КЭнК» скидки на услугу.

ООО «Файбер Телеком» не представило документов, подтверждающих, что его права и интересы нарушены ООО «КЭнК» путем непредоставления скидки, дифференциация которой зависит от количестве опор.

Из пояснений ООО «КЭнК» следует, что на сегодняшний день, с обществом заключен договор по цене 76,34 руб. с НДС. за одну опору, на основании судебной экспертизы ООО «Госэнерготариф». Общее количество опор у ООО «Файбер Телеком» незначительное и не превышает 100 опор, соответственно не подпадает под дифференциацию тарифов в зависимости от количества опор, установленных Порядком ООО «КЭнК».

Таким образом Комиссия считает, что права общества в связи с рассмотрением настоящего дела не затронуты.

В случае установления в действиях ООО «КЭнК» нарушения антимонопольного законодательства в части установления различной цены (тариф) на один и тот же товар без надлежащего на то обоснования, Кемеровским УФАС России будет вынесено предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушения антимонопольного законодательства в интересах всех потребителей услуги.

09.08.2023 на заседании Комиссии представитель ООО «Лайка» попросил пояснить представителей ООО «КЭнК» о размере прибыли, учитываемой в тарифе в зависимости от дифференциации от количества опор, покрывает ли предоставленная скидка расходы ООО «КЭнК», существует ли пропорциональная, технологическая и экономическая зависимость в размере расходов от количества арендуемых опор, снижается ли себестоимость услуги при предоставлении большего количества опор одному пользователю и за счет каких видов расходов.

Представитель ООО «КЭнК» заявила, что предоставит данную информацию к следующему заседанию.

Определением от 14.08.2023 об отложении рассмотрения дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия решила отложить рассмотрение дела в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

23.08.2023 определением о продлении срока рассмотрения дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства срок рассмотрения дела был продлен до 06.03.2024.

От представителя ООО «Рэй-Связь» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя. Ходатайство было удовлетворено.

14.09.2023 на заседании Комиссии представитель ООО «КЭнК» озвучила предоставленные пояснения (исх. 28.08.2023 № 03/ПУ-07/3401) относительно предоставленной скидки участникам правоотношений, а также предоставило копию постановления Арбитражного суда Московской области от 23.08.2023 (дело № А40-228850/22).

Представитель ООО «Рэй-Связь» выразил несогласие с позицией ООО «КЭнК» относительно дифференциации тарифов в зависимости от количества мест доступа и информации по судебному решению, так как предмет судебного спора не относится к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Определением от 15.09.2023 об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия решила отложить рассмотрение дела на 01.11.2023 на 14 ч. 00 мин., в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции Комиссией Кемеровского УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела (исх. от 22.09.2023 № ТМ/8714/23) и направлено всем участникам дела.

01.11.2023 поступило ходатайство ООО «Лайка» (вх. 10170-ЭП/23) об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечения явки лица на заседании комиссии по уважительной причине. Ходатайство было удовлетворено.

ООО «Лайка» представила дополнительные доводы и пояснения к заключению об обстоятельствах дела (вх. 9660-эп/23 от 16.10.2023).

ООО «КЭнК» представило пояснения относительно заключения об обстоятельствах дела (исх. № 03/ПУ-07/4368 от 27.10.2023).

Изучив материалы дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Кемеровского УФАС России установила следующее:

При рассмотрении дела № 042/01/10-69/2023 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «КЭнК» установлены признаки нарушения пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ, выразившиеся в установлении различной цены (тариф) на один и тот же товар без надлежащего на то обоснования, а также создания дискриминационных условий в результате чего были ущемлены интересы ООО «Рэй-Cвязь», ООО «Лайка» в сфере предпринимательской деятельности.

Между ООО «КЭнК» и ООО «Рэй-Cвязь» заключен договор № 1443/21 от 04.06.2021 о предоставлении ограниченного права имуществом. ООО «КЭнК» предоставлено на линиях электропередач в 2021 году – 133 опоры, 2022 году – 133 опоры по цене 199 руб. с НДС.

Между ООО «КЭнК» и ООО «Лайка» заключен договор № 2448/21 от 15.10.2021, № 25/21-4538 от 21.10.2021, № 06/22-4538 от 16.03.2022 о предоставлении ограниченного права имуществом. ООО «КЭнК» предоставлено на линиях электропередач в 2021 году – 45 опор по цене 199 руб. с НДС, в 2022 году – 2005 опор по цене 199 руб. с НДС, в 2023 году – 2069 опор по цене 179,10 руб. с НДС.

Предметом вышеуказанных договоров является следующее:

Предоставление пользователю в пользование места на опоре линий электропередачи, которые принадлежат на праве собственности либо ином праве ООО «КЭнК».

Количество, срок предоставления и территориальное расположение опор линий электропередачи, предоставляемых Пользователю определяются сторонами в приложениях к договору, являющихся неотъемлемыми частями.

Пользователь обязуется ежемесячно вносить плату за пользование местом на опоре линий электропередачи в сумме, указанной в приложении к договору.

ООО «КЭнК» является территориальной сетевой организацией на территории Кемеровской области - Кузбасса, оказывает потребителям услуги по передаче электрической энергии, а также распоряжается инфраструктурой, принадлежащей на праве собственности и ином законном основании.

Согласно пункту 1 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила № 1284), действовавших до 28.02.2023 года, настоящие правила определяют условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Кемеровским УФАС России установлено, что между ООО «КЭнК» и ООО «Кузбасская электросетевая компания» (далее – ООО «КЭК») заключен договор аренды имущества от 01.04.2020 №1/20. В соответствии с данным договором ООО «КЭК» передает объекты электросетевого хозяйства и земельные участки под ними в пользовании ООО «КЭнК» с правом передачи данных объектов в субаренду другим хозяйствующим субъектам.

ООО «КЭК» основным видом экономической деятельности общества является аренда и управление собственным или арендованным нежилым помещением.

Кемеровским УФАС России было установлено, что в соответствии со статьей 9 ФЗ № 135-ФЗ ООО «КЭнК» и ООО «КЭК» являются группой лиц поскольку:

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным учредителем ООО «КЭнК» с размером доли 98% является общество с ограниченной ответственностью «Коммунэнерго» (ИНН 4205296028, ОГРН 1144205016295).

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем ООО «Коммунэнерго» с размером доли 100% является <...>.

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем ООО «КЭК» (ИНН: 4205154538, ОГРН: 1084205007590), с размером доли 100% является <...>.

В рамках рассмотрения возбужденного дела, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 ФЗ № 135-ФЗ и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, Кемеровским УФАС России был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи в отношении ООО «КЭнК».

Согласно аналитическому отчету временным интервалом исследования рассматриваемого товарного рынка Кемеровским УФАС России установлен период с 2019 года по 2022 год.

Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как услуги по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи на территории Кемеровской области – Кузбасса.

Частью 5 статьи 5 ФЗ № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статьи 4 Закона о естественных монополиях относит услуги по передаче электрической энергии к деятельности субъекта естественной монополии.

В соответствии с Законом о естественных монополиях, приказом Федеральной службы по тарифам от 25.05.2012 № 342-э в отношении ООО «КЭнК» введено государственное регулирование деятельности в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Кемеровской области и ООО «КЭнК» включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» в Кемеровской области.

С учетом того, что оказание услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры субъекта естественной монополии в силу Правил № 1284 осуществляется субъектом естественной монополии, данные услуги в понимании Правил № 1284 могут быть оказаны только субъектом естественной монополии и неразрывно связаны с осуществлением естественно-монопольного вида деятельности.

Законодательством об электроэнергетике Российской Федерации определены товарные границы, на которых действует субъект естественной монополии.

Региональная энергетическая комиссия Кузбасса устанавливает в отношении ООО «КЭнК» тариф на передачу электрической энергии на территории Кемеровской области – Кузбасса.

Таким образом, ООО «КЭнК» владеет инфраструктурой, как субъект естественной монополии, для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области – Кузбасса, в понимании пункта 2 Правил № 1284.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 доступ к инфраструктуре - получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части.

На основании изложенного, деятельность ООО «КЭнК» по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи и иного оборудования регулируются Правилами № 1284.

В соответствии с письмом ФАС России от 05.10.2020 № ЦА/86314/20 «О даче разъяснений» требования, закрепленные в Правилах № 1284, распространяются только на владельцев инфраструктуры, которые являются хозяйствующими субъектами - субъектами естественной монополии, то есть на хозяйствующих субъектов, занятых производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 ФЗ № 135-ФЗ определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В связи с чем, ООО «КЭнК» занимает доминирующее положение на вышеуказанном товарном рынке, как владелец инфраструктуры - субъект естественных монополий, в соответствии со статьей 5 ФЗ № 135-ФЗ.

Вывод Кемеровского УФАС России о наличие доминирующего положения ООО «КЭнК» на данном товарном рынке, ранее был поддержан Верховным судом Российской Федерации от 28.12.2020 № 304-ЭС20-20509 (дело № А27-17830/2019) и Арбитражным судом Кемеровской области (дело № 27-24588/2022).

В соответствии пункту 4 Правил 1284 определено, что государственный контроль за соблюдением требований, определенных настоящими Правилами, осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами в пределах установленных полномочий по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о естественных монополиях.

В процессе рассмотрения дела Комиссией Кемеровского УФАС России были проанализированы следующие документы и материалы, представленные ООО «КЭнК»:

- учетная политика ООО «КЭнК»;

- порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», для размещения сетей электросвязи и иного оборудования», утвержденный заместителем генерального директора ООО «КЭнК» по правовым вопросам <...>;

- цены на услугу по предоставлению доступа на размещение волоконно-оптических линий связи на воздушные линии электропередач (напряжение);

- перечень дополнительных (прочих) услуг ООО «КЭнК», с указанием доходов по каждой услуге за период 2019-2022 с разбивкой по годам;

- данные бухгалтерской отчетности ООО «КЭнК» за период с 2019 г. по 2022 г.;

- сведения об объемах оказанных услуг ООО «КЭнК» в натуральном и стоимостном выражении с 2019 г. по 2022 г.;

- калькуляция платы (тарифов) за предоставления доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК»;

- себестоимость продаж ООО «КЭнК» за период 2019 – 8 месяцев 2022 с указанием, количества опор (шт.), цены (руб/мес.), дохода (руб.), наименования контрагента;

- сведения о фактической себестоимости и рентабельности ООО «КЭнК», учитываемой в калькуляции с 2020 года по 2022 год.

23.06.2020 ООО «КЭнК» на официальном сайте разместило условие и порядок доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» (http://www.ooo-kenk.ru/infrastructure_access.html).

Плата (тариф) за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре ООО «Кузбасская энергосетевая компания» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования рассчитана в соответствии с порядком формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «Кузбасская энергосетевая компания» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования, разработанного согласно требованиям Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284.

ВОЛС (волоконно-оптические линии связи)	ЛС/ЛПВ (линии с токопроводящей жилой для обеспечения телефонной связи и проводного вещания	Силовой провод (кабель)	Оборудование  (до 10 кг)
0,4/6/10 кВ	0,4 кВ	0,4/6/10 кВ	0,4 кВ
199 руб./мес. с НДС 20%	199 руб./мес. с НДС 20%	199 руб./мес. с НДС 20%	199 руб./мес. с НДС 20%

Порядок формирования тарифов за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре ООО «Кузбасская энергосетевая компания» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования, утвержден заместителем генерального директора по правовым вопросам ООО «КЭнК» <...> (далее – Порядок ООО «КЭнК»).

Настоящий Порядок определяет основные принципы и методы формирования тарифов за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к объектам инфраструктуры ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи, включая условия дифференциации тарифов.

Пунктом 2.1 Порядка ООО «КЭнК» определена методика для использования ООО «КЭнК» при расчете стоимости услуг по предоставлению ограниченного права пользования (доступа) к объектам инфраструктуры для размещения сетей электросвязи и иного оборудования.

В соответствии с п. 2.2 Порядка ООО «КЭнК» установлено, что тарифы за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их частей.

В соответствии пунктом 2.5 Порядка ООО «КЭнК» установлено, что тарифы за предоставление ограниченного права пользования (доступа) к инфраструктуре устанавливаются едиными и дифференцируются в зависимости от количества объектов инфраструктуры, к которым предоставлен доступ.

Пунктом 2.6 Порядка ООО «КЭнК» определена дифференциация тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре производится в соответствии с коэффициентами дифференциации, в зависимости от количества мест, к которым предоставлено ограниченное право пользование:

Количество опор	Предлагаемая скидка (%)
1001-1500	10
1501-2000	20
2001-2500	30
2501 и более	40

Из информации, представленной ООО «КЭнК» (исх. от 03.10.2022 № 03/ПУ-07/4009) в адрес Кемеровского УФАС России, об объемах оказанных услуг в натуральном и стоимостном выражении Комиссией Кемеровского УФАС России установлено следующее:

1. ПАО «Ростелеком» в 2020 году арендовало 537 опор по цене 100 (без НДС) руб. за 1 опору.

2. ООО «Инетика» в 2021 году арендовало 2079 опор по цене 100 (без НДС) руб. за 1 опору, в 2022 году арендовало 2079 опор по цене 100 руб. (без НДС) за 1 опору.

ООО «КЭнК» была предоставлена скидка вышеуказанным хозяйствующим субъектам в большем объеме, чем предусмотрено пунктом 2.6 Порядка ООО «КЭнК».

В обосновании своей позиции ООО «КЭнК» (исх. от 22.02.2023 № 03/ПУ-07/783) предоставило в адрес Кемеровского УФАС России пояснения о том, что ООО «КЭК», ООО «Родник» и ООО «КЭнК» входят в одну группу лиц. Собственниками электросетевых объектов также на территории Кемеровской области – Кузбасса является ООО «Родник» (ИНН 42123043090), которое осуществляет предоставление доступа к опорам линий электропередач операторам связи.

Согласно фактическому размещению опор на линиях электропередач была предоставлена скидка в размере 40% в период с 2020 года по 2022 год, так как было задействовано ООО «Инетика» 4092 опоры (в том числе на опорах ООО «КЭнК» - 2079, на опорах ООО «Родник» - 2013) и ПАО «Ростелеком» 6135 опор (в том числе на опорах ООО «КЭнК» - 5053, на опорах ООО «КЭК» - 546).

В информации, предоставленной ранее в адрес Кемеровского УФАС России, отражено количество опор, принадлежащих только ООО «КЭнК», без учета опор, принадлежащих группе лиц.

Согласно представленной информацией ПАО «Ростелеком от 24.07.2023 № 0705/05/3851/23 в адрес Кемеровского УФАС России установлено, что общество арендовало у ООО «КЭнК» в 2020 году 537 опор по цене 100 (без НДС) руб. за 1 опору.

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что в рамках рассмотрения дела, 21.04.2023 года между ООО «КЭнК» и ООО «Лайка» заключено дополнительное соглашение № 4 к договору № 2448/21 о предоставлении ограниченного права пользования имуществом от 15.10.2021 в соответствии с котором, с 06.04.2022 установлен размер платы за пользование местами на 267 опорах линии электропередачи по Договору, из расчета платы за 1 одну опору в размере 179,10 рублей с НДС. Настоящее соглашение распространяет свое действие с 06.04.2022 года.

В соответствии с пояснениями ООО «КЭнК» от 08.08.2023 № 03/ПУ-07/3127 ООО «Лайка» и ООО «Рэй-Связь» не рассматривалась как группа лиц. По состоянию на 2022 год (на момент направления заявления в Кемеровское УФАС России) ООО «Лайка» в общей совокупности (по всем организациям группы лиц ООО «КЭнК» и заключенным договорам) получен доступ к 954 опорам линий электропередач, ООО «Рэй-Связь» - 133 опорам. Необходимое количество предоставленных опор для дифференциации тарифа, согласно установленным Правилам ООО «КЭнК», отсутствовало.

В настоящее момент ООО «Лайка» предоставлено ограниченное пользование опорами линий электропередач для размещения линий связи в количестве более 1001 опоры (по общему количеству опор группы лиц ООО «КЭнК»), в связи с чем, в соответствии с пунктом 2.6 Порядка ООО «КЭнК», ООО «Лайка» предоставлена скидка в размере 10 % от первоначальной стоимости.

ООО «Лайка» не согласно с ООО «КЭнК» относительно размера дифференциации от количества опор, так как применяемая скидка не покрывает размер прибыли владельца инфраструктуры, что свидетельствует о покрытии расходов за счет пользователей, которым скидка недоступна (пояснения вх. № 7409-ЭП/23 от 09.08.2023).

Согласно пояснению ООО «КЭнК» (от 28.08.2023 № 03/ПУ-07/3401) общество ведет единый бухгалтерский учет. В случае необходимости, перераспределение расходов может быть осуществлено за счет других видов деятельности.

Исходя из положений пункта 40 Правил 1284, пункта 19 Постановления Пленума ВС РФ № 2 владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тариф на доступ путем предоставления скидки.

В настоящий момент законодательно не закреплено понятие «скидки», при этом «ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, было дано определение «торговой скидки» как скидки с цены товара, предоставленной продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

Применяя системное толкование права и основываясь на письме Министерства финансов Российской Федерации от 20.10.2014 № 03-03-06/1/52651, можно заключить, что скидка является обоснованными затратами на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, и относится к внереализационным расходам.

Скидка предоставляется продавцом покупателю вследствие выполнения определённых условий договора, в частности объема покупок.

Расходы в виде скидок налогоплательщик вправе учесть в составе внереализационных расходов. Учитывая, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируются порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 части первой Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, предоставление скидки одним участникам отношений осуществляется не за счет иных участников рынка, а за счет иных доходов, учитываемых в соответствии с бухгалтерским учетом.

Относительно пояснений ООО «Лайка» по заключению об обстоятельствах дела, которые подробно изложены в письме (вх. 9660-эп/23 от 16.10.2023), Комиссия Кемеровского УФАС России считает, что позиция ООО «Лайка» по доводам, которые сводятся к монопольно высокой цене - это предмет разбирательства другого дела 042/01/10-1517/2023 по которому вынесено решение и предписание. Данное дело было возбуждено по иным основаниям и выделено в отдельное производство.

Относительно второго довода ООО «Лайка» о недоступности получения скидки в связи дифференциации тарифа в зависимости от большого количества опор, Комиссия Кемеровского УФАС России не согласна с эти доводом, так как ООО «Лайка» получило скидку в размере 10 % от ООО «КЭнК» в зависимости от набранного количества опор. Соответственно, данная дифференциация тарифа в зависимости от количества опор выполнима и для небольших компаний.

Комиссия Кемеровского УФАС России поддерживает позицию ООО Лайка», что цена и условия предоставления скидки для всех пользователей инфраструктуры должны быть предоставлены на равных условиях.

Относительно третьего довода ООО «Лайка» о том, что ООО «КЭнК» предоставляет скидку себе в убыток, Комиссия Кемеровского УФАС России не соглашается с данной позицией, так как ранее, ООО «КЭнК» поясняло, что предоставление скидки одним участникам отношений осуществляется за счет иных доходов, учитываемых в соответствии с бухгалтерским учетом. В материалах дела ООО «КЭнК» предоставляло бухгалтерский баланс с приложением отчета о финансовых результатов за 2020, 2021, в которых прослеживается прибыль от деятельности общества.

Относительно пояснений ООО «КЭнК» по заключению об обстоятельствах дела, которые подробно изложены в письме (исх. 03/ПУ-07/4368 от 27.10.23), Комиссия Кемеровского УФАС России не возражает относительно дифференциации тарифа в зависимости от количества опор с учетом совокупности группы лиц ООО «КЭнК» либо группы лиц оператора связи, но данные условия должны быть доведены для всех пользователей инфраструктуры в соответствии с пунктом 10 Правил № 1284 и Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 № 2106, которые вступили в действие с 01.03.2023 (далее - Правил № 2106), так как данные Правила осуществляются исходя из принципа доступности информации об условиях доступа к инфраструктуре.

 

С учетом совокупности изложенных доказательств, Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к следующему выводу:

Согласно пункту 38 Правил № 1284 и Правил № 2106 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В соответствии с пунктом 40 Правил № 1284 и пунктом 41 Правил № 2106 владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

Таким образом, нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации (пунктом 40 Правил № 1284 и пунктом 41 Правил № 2106) предусмотрено право владельца инфраструктуры устанавливать разные условия (ценовые условия) доступа к инфраструктуре в зависимости о количества объектов инфраструктуры, доступ к которым предоставляется конкретному пользователю, но при обязательном соблюдении данного условия.

Согласно пункту 6, пункту 8 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, а также создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 ФЗ № 135-ФЗ).

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» установлено, что на основании пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Если иное не вытекает из законодательного регулирования, установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании пункта 8 части 1 статьи 10 Закона.

Сама по себе дифференциация цен (тарифов), применяемых хозяйствующим субъектом в отношении разных потребителей или их категорий, либо отсутствие ценовой дифференциации не являются злоупотреблением. Обоснованность различий (отсутствия различий) оценивается с учетом требований закона об отдельных видах договоров, разумности поведения хозяйствующего субъекта и объективных условий его деятельности на соответствующих рынках. В частности, допускается установление в публичных договорах различных цен для потребителей разных категорий, определяемых исходя из объективных критериев (пункт 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В процессе рассмотрения дела Комиссией Кемеровского УФАС России проанализированы тарифы на размещение волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи на территории Российской Федерации, которые были размещены в открытых источниках в сети Интернет и установлено, что ПАО «Россети Центр», ПАО «Россети Сибирь» не применяют дифференциацию тарифов от количества предоставленных опор. ОАО «СКЭК» применяет дифференциацию тарифов при условии размещения линий связи более, чем 10 000 опор. АО «НЭСК-электросети» применяет дифференциацию тарифов в случае фактического единовременного использования одним оператором связи от 5000 опор и выше.

ООО «КЭнК» предоставляет лучшие условия дифференциации тарифов от количества предоставленных опор операторам связи.

Расходы в виде скидок, предоставленных исполнителем по договору оказания услуг, налогоплательщик вправе учесть в составе внереализационных расходов в соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание положения статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) Общество осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность, разумность и целесообразность.

Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к выводу, что разумным может быть признано установление различных цен в зависимости от объема приобретения опор, если этот критерий дифференциации применяется равным образом ко всем операторам связи.

Однако, ООО «КЭнК» была предоставлена ПАО «Ростелеком» и ООО «Инетика» дифференциация тарифов за доступ к инфраструктуре ООО «КЭнК» в зависимости от количества мест, к которым ограничено право пользование, не в соответствии с пунктом 2.6, утвержденного Порядка ООО «КЭнК» и с нарушением принципа равенства среди операторов связи.

Соответственно, ООО «КЭнК» устанавливает разные цены (тарифы) на услугу по предоставлению ограниченного права пользования (доступа) к объектам инфраструктуры ООО «КЭнК» на территории Кемеровской области – Кузбасса, без на то экономического и технологического обоснования, что противоречит пунктам 2.2, 2.6 Порядка ООО «КЭнК» и пункту 38 Правил № 1284 и Правил № 2106.

В соответствии с пунктом 9 Правил № 1284 (действовавших на момент размещение Порядка ООО «КЭнК» и до 01.03.2023), а также Правил № 2106 (действовавшие с 01.03.2023 и по настоящее время), владелец инфраструктуры обязан раскрывать пользователям инфраструктуры информацию об условиях и порядке доступа к инфраструктуре.

Пунктом 10 Правил № 1284 и Правил № 2106 установлено, что в состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры в соответствии с настоящими Правилами, входят в том числе: порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре, включая условия дифференциации тарифов.

Вышеуказанные Правила осуществляются исходя из принципов в том числе: обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре для пользователей инфраструктуры и доступности информации об условиях доступа к инфраструктуре (п. 7 Правил № 2106).

Пунктом 11 Правил № 2106 установлено, что информация, предусмотренная пунктом 10 настоящих Правил, должна быть опубликована либо актуализирована ежегодно, до 1 марта, а также в течение 10 рабочих дней со дня приобретения прав в отношении объекта инфраструктуры, а для объектов, требующих монтажа и введения в эксплуатацию, - со дня введения объекта в эксплуатацию (подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию, получения разрешения на эксплуатацию объекта).

Изменения информации, предусмотренной пунктом 10 настоящих Правил, подлежат опубликованию в тех же источниках, в которых первоначально опубликована соответствующая информация, в следующие сроки:

- в течение 30 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений - в официальных печатных изданиях;

- в течение 5 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений - на официальном сайте.

Порядок ООО «КЭнК», размещенный на официальном сайте общества и не предусматривает дифференциацию тарифов по предоставлению права пользования (доступа) к инфраструктуре с учетом совокупности группы лиц ООО «КЭнК».

ООО «КЭнК» осуществляя дифференциацию тарифов по предоставлению права пользования (доступа) к инфраструктуре с учетом совокупности группы лиц ООО «КЭнК» вводит операторов связи в заблуждение, так как условия и порядок доступа к инфраструктуре должны быть раскрыты ООО «КЭнК» в полном объеме.

Тариф на предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» установлен на основании, утвержденного Порядка ООО «КЭнК», соответственно, ООО «КЭнК» должен осуществлять дифференциацию тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК», в строгом соответствии с пунктом 2.6 Порядка ООО «КЭнК» для всех пользователей.

Заключение договоров с контрагентами на разных условиях может привести к ограничению конкуренции между потребителями услуг, создавая для некоторых из них конкурентные преимущества и вынуждая других нести повышенные расходы, в связи с применением к ним более высоких тарифов по договорам, что ставит хозяйствующие субъекты в заведомо невыгодное экономическое положение, и лишает возможности конкурировать на равных условиях с другими хозяйствующими субъектами, что ведет к дискриминации.

Учитывая вышеизложенное Комиссия Кемеровского УФАС России установила в действиях ООО «КЭнК» нарушения пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ, выразившихся в экономически и технологически не обоснованном установлении различной цены (тариф) на один и тот же товар, а также создание дискриминационных условий операторам связи.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 49 ФЗ № 135-ФЗ Комиссия Кемеровского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. 1. 1. Признать общество с ограниченной ответственностью «КУЗБАССКАЯ ЭНЕРГОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ» (ИНН 4205109750) нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ в части установления различной цены (тарифа) на один и тот же товар без экономического и технологического на то обоснования, а также создание дискриминационных условий операторам связи.

      2. Выдать предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

      3. Передать материалы настоящего дела должностному лицу Кемеровского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства.

 

 

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии:	<...>
	<...>
	<...>

 

 

 

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.