База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

«15» декабря 2020г.                                                      г.  Кемерово

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии:	<…> -	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	<…> -	начальника отдела рекламы и недобросовестной конкуренции;
	<…>-	ведущего  специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции,

рассмотрев дело № 042/05/18-1597/2020, возбужденное в отношении публичного акционерного общества «Страховая акционерная компания «Энергогарант» (далее – ПАО «САК «Энергогарант», юридический адрес: 115035,  г. Москва, Набережная Садовническая, 23, ИНН 7705041231, ОГРН 1027739068060, дата присвоения ОГРН 14.08.2002, КПП 770501001)  о распространении рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление <…> (вх. от 14.08.2020 № 5686э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер заявителя <…>, следующего содержания:

- 12.08.2020 в 14 часов 28 минут: «Суперипотека! Скидка до 20% на ипотечное страхование от ПАО САК ЭНЕРГОГАРАНТ! Аккредитация во всех основных банках 83842772466; 83842772467 n.dianova@tms.energogarant.ru; v.gureeva@tms.energogarant.ru» от абонента ENERGOGARANT.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер <…> заявитель не давал.

05.10.2020 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/18-1597/2020 в отношении ПАО «САК «Энергогарант» и назначено к рассмотрению на 16.11.2020 на 11 часов   00 минут. Данное определение было направлено в адрес ПАО «САК «Энергогарант» заказным письмом с уведомлением о вручении.

09.11.2020 в связи с производственной необходимостью рассмотрение дела № 042/05/18-1597/2020, назначенное на 16.11.2020г. на 11 часов 00 минут было  отложено на 15.12.2020г. на 09 часов 30 минут. Уведомление о переносе рассмотрения данного дела было направлено в адрес ПАО «САК «Энергогарант» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

16.11.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ПАО «САК «Энергогарант» (исх. б/н, б/д), из которых следует, что в соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Факт рассылки смс – сообщения ПАО «САК «Энергогарант» не отрицается.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003№ 126 – ФЗ «О связи», абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе», ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых – должно быть выражено явно.

В ПАО «САК «Энергогарант» имеется согласие <…>, согласно которому клиент выразил свое согласие на получение на свой номер телефона рекламных сообщений. Указанное согласие клиент заполнил при оформлении договора страхования в 2013 году. При этом <…> был представлен документ, удостоверяющий личность. У ПАО «САК «Энергогарант» отсутствовали правое основания требовать от клиента, при заключении договора страхования, предоставления копии договора об оказании услуг связи.

Заявлений об отзыве согласия в ПАО «САК Энергогарант» от абонента не поступало.

Таким образом, ПАО «САК «Энергогарант» были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, следовательно, в действиях ПАО «САК «Энергогарант» отсутствуют признаки нарушения требований ФЗ « О рекламе».

15.12.2020 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1597/2020 в отсутствие представителя ПАО «САК «Энергогарант»,уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление <…> (вх. от 14.08.2020 № 5686э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер заявителя <…>, следующего содержания:

- 12.08.2020 в 14 часов 28 минут: «Суперипотека! Скидка до 20% на ипотечное страхование от ПАО САК ЭНЕРГОГАРАНТ! Аккредитация во всех основных банках 83842772466; 83842772467 n.dianova@tms.energogarant.ru; v.gureeva@tms.energogarant.ru» от абонента ENERGOGARANT.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер <…> заявитель не давал.

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России  ПАО «ВымпелКом» (исх. от 02.09.2020 № ВР-04/б/н), следует, что отправка вышеуказанного смс – сообщения осуществлялась в рамках договора оказания услуг связи, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и ПАО «САК «Энергогарант».

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58   «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 – ФЗ «О связи».

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента,  а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Из письменных пояснений ПАО «САК «Энергогарант», представленных в адрес Кемеровского УФАС России следует, что спорное смс – сообщение было направлено абоненту <…> – <…>, который в 2013 году при подписании договора страхования выразил согласие на получение на свой номер телефона рекламных сообщений.

Однако, Комиссией Кемеровского УФАС России в результате рассмотрения дела № 042/05/18-1597/2020 установлено, что абонентский номер <…> в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» от 02.04.2004 № <…>  выделен физическому лицу <…> ** - который является заявителем по данному делу.

На основании изложенного, согласие абонента <…>   на получение рекламы от ПАО «САК «Энергогарант» отсутствует.

 Следовательно, в нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» ПАО «САК «Энергогарант» распространило рекламу посредством совершения телефонного звонка без согласия <…>.

  В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

  В данном случае рекламораспространителем является ПАО «САК «Энергогарант».

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 36-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Кемеровского УФАС России      

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать публичное акционерное общество «Страховая акционерная компания «Энергогарант» (юридический адрес: 115035,  г. Москва, Набережная Садовническая, 23, ИНН 7705041231, ОГРН 1027739068060, дата присвоения ОГРН 14.08.2002, КПП 770501001) нарушившим требования части 1 статьи 18  ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщения 12.08.2020 в 14 часов 28 минут без согласия абонента <…>.

2. Выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному  должностному  лицу  Кемеровского УФАС России  для  возбуждения  дела  об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме «17» декабря 2020 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.