База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о выдаче предупреждения по делу об

административном правонарушении № 042/04/14.3-268/2022

 

«23» марта 2022 г.                                                              г. Кемерово, ул. Ноградская, 5

 

Я, <…>, заместитель  руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-268/2022, возбужденного протоколом от 09.03.2022 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Смарттек Медиа» (далее – ООО «Смарттек Медиа», юридический адрес:  115230, г. Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом.  XVI, ком. 2, оф. 2,  ОГРН 1147746970975, Дата присвоения ОГРН 26.08.2014, ИНН 7724933974, КПП 772401001), в отсутствие законного представителя, защитника ООО «Смарттек Медиа», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела,

УСТАНОВИЛА:

20.01.2022 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела  № 042/05/18-1681/2021 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Смарттек Медиа» нарушившим  требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») при распространении рекламы посредством смс – сообщения на абонентский номер заявителя <…> без его согласия следующего содержания:

23.06.2021 в 17 часов 20 минут: «Быстрые займы на карту без процентов до 100к: 1ink.is/PYWy» от абонента money2dayRU.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс – сообщения на абонентский номер <…>  заявитель не давал.

Из пояснений ООО «СМС Трафик» следует, что инициатором рассылки указанного смс – сообщения является ООО «Смарттек Медиа» в соответствии с договором от 01.03.2021 № 30/21. Также ООО «СМС Трафик» представило в адрес Кемеровского УФАС России копию согласия абонента <…> на обработку персональных данных, а также на осуществление отправки смс – сообщений на указанный номер телефона, вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что данные лица, давшего согласие на осуществление отправки смс – сообщений на указанный номер телефона и данные лица – заявителя по данному делу не совпадают. Абонентский номер <…>, на который поступило рекламное смс – сообщение с 09.11.2005 принадлежит иному лицу – заявителю по данному делу.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003  № 126 – ФЗ «О связи».

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента,  а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Следовательно, распространение ООО «Смарттек Медиа» рекламы посредством смс – сообщения без согласия абонента <…>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Смарттек Медиа».

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и влечет наложение штрафа на физических лиц - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действия ООО «Смарттек Медиа», выразившиеся в нарушении требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Время совершения ООО «Смарттек Медиа»  административного правонарушения: 23.06.2021 в 17 часов 20 минут.

Место совершения ООО «Смарттек Медиа»  административного правонарушения: Кемеровская область – Кузбасс.

08.02.2022  уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания на 09.03.2022 в 08 часов 30 минут. Уведомление было направлено в адрес ООО «Смарттек Медиа» заказным письмом с уведомлением о вручении (возврат почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

09.03.2022 состоялась процедура составления и подписания протокола  № 042/04/14.3-268/2022 об административном правонарушении в отсутствие законного представителя, защитника ООО «Смарттек Медиа», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления и подписания протокола об административном правонарушении.

09.03.2022  определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-268/2022 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 23.03.2022 в 10 часов 50 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ООО «Смарттек Медиа» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание  почтовых отправлений» с пометкой «возврат отправителю из-за истечения срока хранения» имеется в материалах дела). 

23.03.2022 состоялось рассмотрение дела № 042/04/14.3-268/2022 об административном правонарушении в отсутствие законного представителя, защитника ООО «Смарттек Медиа», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Изучив материалы дела № 042/04/14.3-268/2022 об административном правонарушении, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области приходит к следующим выводам.

Действия ООО «Смарттек Медиа», выразившиеся в нарушении требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из смысла данной нормы, лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.  

ООО «Смарттек Медиа» документально не подтвердило наличие чрезвычайных событий и обстоятельств, не позволивших распространить рекламу с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, у ООО «Смарттек Медиа» имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований, тем не менее, данным лицом всех зависящих мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

Следовательно, действия ООО «Смарттек Медиа», выразившиеся в нарушении требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента, следует признать виновными. 

Факт совершения административного правонарушения ООО «Смарттек Медиа» подтверждается протоколом по делу № 042/04/14.3-268/2022 от 09.03.2022, решением Комиссии Кемеровского УФАС России от 20.01.2022 по делу № 042/05/18-1681/2021 и другими материалами.

Срок давности привлечения ООО «Смарттек Медиа» к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

При рассмотрении данного дела заместителем руководителя Управления  Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области были учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В части 1 статьи 4.2 КоАП РФ перечислен перечень закрепленных смягчающих вину обстоятельств, включая добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим контроль (надзор).

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области также считает возможным, с учетом положений части 2 статьи 4.2 КоАП РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего вину ООО «Смарттек Медиа» совершение административного правонарушения впервые.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ООО «Смарттек Медиа» за совершение административного правонарушения, не установлено (ст. 4.3 КоАП РФ).

Основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью допущенного правонарушения не усматриваются.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в неисполнении  ООО «Смарттек Медиа» своих публично - правовых обязанностей, что посягает на установленный законодательством РФ порядок в области распространения рекламы.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно Единому реестру субъектов малого предпринимательства, размещенного на официальном сайте rmsp.nalog.ru ООО «Смарттек Медиа» имеет статус микропредприятия.  

Оценивая собранные по делу доказательства, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области находит вину ООО «Смарттек Медиа» доказанной, а действия верно квалифицированными по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и учитывая совершение административного правонарушения впервые, наличие у ООО «Смарттек Медиа» статуса малого микропредприятия, отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствие имущественного ущерба, руководствуясь статьями 4.1.1, 23.48, 29.9, 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛА:

1. Признать общества с ограниченной ответственностью «Смарттек Медиа» (юридический адрес:  115230, г. Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом.  XVI, ком. 2, оф. 2,  ОГРН 1147746970975, Дата присвоения ОГРН 26.08.2014, ИНН 7724933974, КПП 772401001) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

2. Выдать общества с ограниченной ответственностью «Смарттек Медиа» (юридический адрес:  115230, г. Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом.  XVI, ком. 2, оф. 2,  ОГРН 1147746970975, Дата присвоения ОГРН 26.08.2014, ИНН 7724933974, КПП 772401001) предупреждение.

В соответствии с частью 1 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.    

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.