База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 042/05/18-564/2021

«07» декабря 2021г.                                                                             г.  Кемерово

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии:	<…> -	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	<…>-	начальника отдела рекламы и недобросовестной конкуренции,
	<…>-	ведущего специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции,

рассмотрев дело № 042/05/18-564/2021, возбужденное в отношении акционерного общества «МегаЛабс» (далее – АО «Мегалабс», адрес: 127006, г. Москва, пер. Оружейный, д. 41, оф. 157, ОГРН 1057747083767, Дата присвоения ОГРН 25.05.2005, ИНН 7713556058, КПП 770701001) по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе»),                                                                                          

                                                        УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление <…>  (исх. от 14.02.2021, вх. от 15.02.2021  № 980э),  а также дополнение к заявлению  (исх. от 15.02.2021, вх. от 16.02.2021 № 1019э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе».

Из заявления и дополнения к заявлению следует, что заявителю на абонентский номер <…> поступили смс – сообщения рекламного характера без согласия абонента следующего содержания:

-14.02.2021 в 03 часа 52 минуты: «Заявка одобрена! Подтвердите условия PLISKPV.RU, пароль от ЛК: 953068» от абонента PLISKPV.RU;

-14.02.2021 в 04 часа 06 минут: «Вам отказали по ошибке! Доступно: 30000?? 99deneg.ru/RB_dEtxD720Ph» от абонента 99deneg.ru;

-14.02.2021 в 04 часа 20 минут: «Займ на 20000 руб, заберите 99deneg.ru/RB_4OXLjIG1VH» от абонента 99deneg.ru;

-14.02.2021 в 17 часов 05 минут: «20000 руб готово к зачислению, подтвердить dengar.ru/RB_mzjOtdGlmf» от абонента 99deneg.ru.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщений на абонентский номер <…> заявитель не давал.

Кроме того из заявления следует, что заявитель никогда не была клиентом указанных организаций, не обращалась через сайт/офис, не оставляла заявки на финансовые услуги лично в офисе/дистанционно.

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ПАО «Мегафон» следует, что отправителем смс – сообщений рекламного характера является АО «МегаЛабс» в соответствии с договором от 01.02.2020 № <…>.

Согласно пункту 3.6 указанного договора в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «МегаЛабс», АО «МегаЛабс» обязуется до размещения РИМ получить согласие абонентов на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных. Пунктом 4.10 договора установлено, что в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «МегаЛабс», АО «МегаЛабс» обязуется использовать в интерфейсе только те абонентские номера, по которым АО «МегаЛабс» получено предварительное согласие абонентов на получение рекламы. В случае неподтверждения либо отзыва согласия абонента на получение РИМ, АО «МегаЛабс» обязуется незамедлительно прекратить направление РИМ посредством SMS/MMS/USSD-сообщений такому абоненту, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от оператора.

Согласно пункту 4.7 договора АО «МегаЛабс» при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «МегаЛабс» гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких абонентов на получение рекламы.

Оказывая услугу по передаче коротких текстовых сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, ПАО «Мегафон» осуществляет только передачу получателю информации, сформированной АО «МегаЛабс» (клиентом АО «МегаЛабс»), таким образом, рекламораспространителем является АО «МегаЛабс» или третье лицо, рассылку, чьих материалов АО «МегаЛабс» заказывает.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

12.04.2021 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/18-564/2021 в отношении АО «МегаЛабс» и назначено к рассмотрению на 31.05.2021 в 08 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес АО «МегаЛабс» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта  АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

31.05.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения АО «МегаЛабс» (исх. от 28.05.2021), из которых следует, что отправителем смс - сообщения  14.02.2021 в 03 часа 52 минуты: «Заявка одобрена! Подтвердите условия PLISKPV.RU, пароль от ЛК: 953068» от абонента PLISKPV.RU является ООО «СМС – Центр» по договору от 26.02.2020 № <…>.

Смс – сообщения, поступившие заявителю 14.02.2021 в 04 часа 06 минут: «Вам отказали по ошибке! Доступно: 30000?? 99deneg.ru/RB_dEtxD720Ph»; 14.02.2021 в 04 часа 20 минут: «Займ на 20000 руб, заберите 99deneg.ru/RB_4OXLjIG1VH»  от абонента 99deneg.ru; 14.02.2021 в 17 часов 05 минут: «20000 руб готово к зачислению, подтвердить dengar.ru/RB_mzjOtdGlmf» от абонента 99deneg.ru, были направлены АО «Загрузка» в соответствии с договором от 01.08.2016  № <…>.

Согласно указанным договорам АО «МегаЛабс» оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно – информационных материалов клиента АО «Загрузка» и ООО «СМС-центр». Согласно условиям договора, АО «Загрузка» и ООО «СМС- центр» обязуется получать согласие абонентов, среди которых предполагается осуществить распространение рекламно – информационных материалов и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых такое согласие было получено (пункт 4.8 договора). В рамках договора клиент АО «Загрузка» и ООО «СМС – центр» самостоятельно определяет желаемое имя отправителя, тест предполагаемого к отправке текстового сообщения, и осуществляет выбор абонента – получателя в электронной форме с помощью имеющегося у него программного интерфейса.

31.05.2021 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 в отсутствие представителя АО «МегаЛабс», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

-отложить рассмотрение данного дела для замены ненадлежащего ответчика (АО «МегаЛабс») надлежащим (ООО «СМС - Центр», юридический адрес: 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 12, оф. А35, ОГРН 1117746756489, Дата присвоения ОГРН 26.09.2011, ИНН 7724805644, КПП 770301001);

-выделить из дела № 042/05/18-564/2021 в отдельное производство дело по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в отношении АО «Загрузка».

Определением от 31.05.2021 рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 было отложено на 15.07.2021 в 13 часов 00 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «СМС – центр», АО «МегаЛабс» заказными письмами с уведомлением о вручении (распечатки с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеются в материалах дела).

06.07.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «СМС – центр» (исх. от 18.06.2021 № 06/18-К), из которых следует, что указанное смс – сообщение было передано заказчиком рассылки ООО «СМС.РУ» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг от 27.09.2018 № <…>. В соответствии с указанным договором ООО «СМС – центр» прямо запрещает ООО «СМС.РУ» отправку любых сообщений, нарушающих требования законодательства, в том числе без предварительного согласия абонента.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора ООО «СМС.РУ» обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации. Пунктом 3.2.3 договора установлено, что ООО «СМС.РУ» обязано получить от абонента или адресата согласие на получение сообщений, выраженного посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. ООО «СМС.РУ» обязано не использовать подключение к сервису SMSC.RU для рассылки СПАМа (пункт 3.2.5 договора).

Таким образом, ООО «СМС.РУ» самостоятельно осуществило отправку указанного смс – сообщения (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса.

Также из письменных пояснений ООО «СМС – центр» следует, что номер <…> внесен в стоп – лист, в дальнейшем передача смс – сообщений абоненту от имени PLISKPV.RU будет блокироваться.

15.07.2021 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 в отсутствие представителя ООО «СМС – центр», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России решила рассмотрение дела отложить для замены ненадлежащего ответчика (ООО «СМС – центр») надлежащим (ООО «СМС.РУ», юридический адрес: 127422, г. Москва, ул. Тимирязевская, д. 5/14, кв. 99, ОГРН 1187746809007, Дата присвоения ОГРН 12.09.2018, ИНН 7713461582, КПП 771301001), а также для получения дополнительных доказательств по делу.

Определением от 15.07.2021 рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 было отложено на 10.08.2021 в 10 часов 30 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «СМС.РУ», ООО «СМС – центр» заказными письмами с уведомлением о вручении.

10.08.2021 Комиссия Кемеровского УФАС России решила рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 отложить в связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении ООО «СМС.РУ» о дате, времени и месте рассмотрения данного дела, а также для получения дополнительных доказательств по делу.

Определением от 10.08.2021 рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 было отложено на 08.09.2021 в 09 часов 30 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «СМС.РУ» заказным письмом с уведомлением о вручении.

08.09.2021 Комиссия Кемеровского УФАС России решила рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 отложить в связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении ООО «СМС.РУ» о дате, времени и месте рассмотрения данного дела, а также для получения дополнительных доказательств по делу.

Также Комиссия Кемеровского УФАС России решила привлечь к рассмотрению дела № 042/05/18-564/2021 заявителя в качестве лица, участвующего в деле.

Определением от 08.09.2021 рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 было отложено на 18.10.2021 в 09 часов 00 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «СМС.РУ» заказным письмом с уведомлением о вручении, а также заявителю по электронной почте.

18.10.2021 Комиссия Кемеровского УФАС России решила рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 отложить в связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении ООО «СМС.РУ» о дате, времени и месте рассмотрения данного дела, а также для получения дополнительных доказательство по делу.

Определением от 18.10.2021 рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 было отложено на 07.12.2021 в 09 часов 30 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «СМС.РУ» заказным письмом с уведомлением о вручении, а также заявителю по электронной почте (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «возврат отправителю по иным обстоятельствам» имеется в материалах дела).

07.12.2021 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-564/2021 в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащем образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление <…> (исх. от 14.02.2021, вх. от 15.02.2021 № 980э),  а также дополнение к заявлению (исх. от 15.02.2021, вх. от 16.02.2021 № 1019э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе».

Из заявления и дополнения к заявлению следует, что заявителю на абонентский номер <…> поступило смс – сообщение рекламного характера без согласия абонента следующего содержания:

-14.02.2021 в 03 часа 52 минуты: «Заявка одобрена! Подтвердите условия PLISKPV.RU, пароль от ЛК: 953068» от абонента PLISKPV.RU.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер <…> заявитель не давал.

Кроме того из заявления следует, что заявитель никогда не была клиентом указанных организаций, не обращалась через сайт/офис, не оставляла заявки на финансовые услуги лично в офисе/дистанционно.

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ООО «СМС – центр» (исх. от 18.06.2021 № 06/18-К), следует, что указанное смс – сообщение было передано заказчиком рассылки ООО «СМС.РУ» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг от 27.09.2018 № <…>. В соответствии с указанным договором ООО «СМС – центр» прямо запрещает ООО «СМС.РУ» отправку любых сообщений, нарушающих требования законодательства, в том числе без предварительного согласия абонента.

Также из письменных пояснений ООО «СМС – центр» следует, что номер <…> внесен в стоп – лист, в дальнейшем передача смс – сообщений абоненту от имени PLISKPV.RU будет блокироваться.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

ООО «СМС  - Центр» в материалы данного дела также представлена копия согласия, в соответствии с которой <…>, 03.11.1977 года рождения, дает свое согласие на обработку персональных данных. Вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России в рамках рассмотрения данного дела установлено, что данные лица, давшего свое согласие на обработку персональных данных и персональные данные физического лица – заявителя по делу, в данном случае не совпадают.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 – ФЗ «О связи».

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Следовательно, распространение ООО «СМС.РУ» рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента <…>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «СМС.РУ».

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Кемеровского УФАС России,      

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу общества с ограниченной ответственностью ООО «СМС.РУ» (юридический адрес: 127422, г. Москва, ул. Тимирязевская, д. 5/14, кв. 99, ОГРН 1187746809007, Дата присвоения ОГРН 12.09.2018, ИНН 7713461582, КПП 771301001), распространенную посредством смс - сообщения от абонента PLISKPV.RU на абонентский номер <…>, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с устранением нарушения.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу  Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме «20» декабря 2021 года.

Решение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном статьей 37 ФЗ «О рекламе».