База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

об отложении рассмотрения дела № 042/04/14.3-2016/2021

об административном правонарушении

«10» декабря 2021г.                                                                                   г. Кемерово

Я, <…>, заместитель  руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-2016/2021, возбужденного протоколом от 26.11.2021 в отношении публичного акционерного общества «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон»,  юридический адрес: 127006, г. Москва, пер. Оружейный, д. 41, ОГРН 1027809169585, Дата присвоения ОГРН 15.07.2002, ИНН 7812014560, КПП 770701001) за совершение нарушения требований частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ),

УСТАНОВИЛА:

20.09.2021 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1497/2021 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ПАО «Мегафон» нарушившим требования частей 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Материалами дела установлено, что 20.03.2021 <…> обратился в адрес ПАО «Мегафон» посредством электронного письма по адресу help@megafon.ru с требованием о возврате денежных средств по тарифу, а также об отключении рекламы по смс  и ussd- сообщениям по абонентскому номеру <…>.

Из заявления также следует, что изначально реклама была отключена, вместе с тем, 13.05.2021 в 10 часов 59 минут при наборе команды «звездочка 100 решетка» заявителю поступила реклама в виде ussd - сообщения следующего содержания: «Антивирус для 3 устройств. Подключить за 7 р/д *238#».

В соответствии с письмом ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 «О рекламных смс – сообщениях», согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Частью 6 статьи 45 ФЗ «О связи» установлено, что абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Заявителем в адрес Кемеровского УФАС России представлена электронная переписка с оператором связи ПАО «Мегафон» (электронный адрес help@megafon.ru) с требованием  об отключении рекламы по смс  и ussd- сообщениям, вместе с тем, после данного обращения 13.05.2021 заявителю поступило рекламное ussd- сообщение от ПАО «Мегафон».

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в случае поступления в адрес абонента USSD-сообщений, содержащих рекламу, в ответ на отправку таким абонентом USSD-запроса баланса, антимонопольным органам целесообразно принять во внимание следующее.

USSD (Unstructured Supplementary Service Data) - представляет собой технологию в сетях электросвязи (сетях GSM), которая обеспечивает обмен информацией между мобильным устройством абонента и программно-аппаратным комплексом (сервисным приложением) оператора связи в режиме реального времени. Для инициализации обмена информацией посредством сервиса USSD абонент отправляет со своего мобильного устройства специальный сервисный код (USSD-запрос), например, код запроса баланса, в ответ на который программно-аппаратный комплекс оператора связи в автоматическом режиме, то есть без участия человека, направляет абоненту сообщение с определенной оператором связи информацией, например, содержащей сведения о балансе абонента.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Следовательно, распространение ПАО «Мегафон» рекламы без согласия абонента <…> посредством USSD - сообщения, содержит признаки нарушения частей 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частями 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ПАО «Мегафон».

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечет наложение штрафа на физических лиц - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действия ПАО «Мегафон», выразившиеся в нарушении требований частей 1, 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс – сообщений без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Время совершения ПАО «Мегафон» административного правонарушения: 13.05.2021 в 10 часов 59 минут.

Место совершения ПАО «Мегафон» административного правонарушения: Кемеровская область - Кузбасс.

08.10.2021 уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания на 26.11.2021 в 10 часов 00 минут. Уведомление было направлено в адрес ПАО «Мегафон» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с отметкой от 23.10.2021 «возврат отправителю из-за истечения срока хранения» имеется в материалах дела).

20.10.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя ПАО «Мегафон» (исх. от 19.10.2021 № 5/0-LASB-Исх-00246/21), из которых следует, что деятельность ПАО «Мегафон» и его взаимоотношения с абонентами регулируется нормами ГК РФ, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126 – ФЗ «О связи» (далее – ФЗ «О связи»), Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила) и договором, заключенным с абонентом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Неотъемлемыми частями договора являются инфокарта, Условия оказания услуг связи Мегафон и тарифный план, выбранный абонентом.

При заключении договора абонент, которому был выделен абонентский номер <…>, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями договора, а также зоной обслуживания сети оператора, согласен на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с пунктом 14.14.2 Условий, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с пунктом 14.16 Условий, абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи оператора, следующими способами:

- путем предоставления Оператору соответствующего письменного уведомления;

-путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» в информационной карте;

-путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора.

До настоящего времени абонента, использующий абонентский номер <…>, с какими – либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес ПАО «Мегафон» не обращался, каких – либо действий, позволяющих оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

26.11.2021 состоялась процедура составления и подписания протокола № 042/04/14.3-2016/2021 об административном правонарушении в отсутствие законного представителя, защитника ПАО «Мегафон», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

26.11.2021  определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-2016/2021 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 10.12.2021 в 11 часов 00 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ПАО «Мегафон» заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

09.12.2021 в адрес Кемеровского УФА России поступило ходатайство защитника ПАО «Мегафон» <…> (исх. от 08.12.2021 № 5/0-LASB-Исх-00140/21) о рассмотрении данного дела посредством использования систем видеоконференцсвязи.

10.12.2021 по техническим причинам рассмотрение дела № 042/04/14.3-2016/2021 посредством видеоконференцсвязи не состоялось, в связи с чем, заместитель руководителя управления решила рассмотрение данного дела отложить.

Руководствуясь статьями 29.1, 29.4, 29.6, 29.7 КоАП РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Дело № 042/04/14.3-2016/2021 отложить.

2.Назначить рассмотрение дела № 042/04/14.3-2016/2021 на 25 января 2022  на 10 часов 30 минут в каб. 307 (регистрация участников состоится в 10 часов 20 минут в каб. 316).

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Дополнительно сообщаем, что с учетом складывающейся неблагоприятной санитарно-эпидемиологической ситуации Кемеровское УФАС России просит Вас принять одно из следующих решений:

1) Направление ходатайства о возможности рассмотрения дела с использованием систем видеоконференцсвязи или программ, обеспечивающих голосовую видеосвязь посредством сети «Интернет».

Для участия в рассмотрении дела дистанционно с использованием системы видеоконференцсвязи, Вам необходимо заранее (за 3 рабочих дня до заседания) заявить соответствующее ходатайство с указанием данных IT-специалиста Вашей организации (номер телефона, адрес электронной почты) и получить гиперссылку для подключения видеоконференцсвязи.

При этом полномочия представителей лиц, участвующих в рассмотрении дела, должны быть оформлены в соответствии с законодательством Российской Федерации и направлены в адрес Кемеровского УФАС России с вышеуказанным ходатайством.

Обращаем Ваше внимание, с учетом складывающейся неблагоприятной санитарно-эпидемиологической ситуации, дистанционный способ заседания Комиссии по рассмотрению дела является ПРИОРИТЕТНЫМ.

2) Направление ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие лиц, участвующих в деле.

О принятом решении надлежит сообщить Кемеровскому УФАС России в течение 3 рабочих дней с момента получения настоящего определения и направить по электронной почте: to42@fas.gov.ru.

Одновременно сообщаем, что независимо от формы участия в заседании Комиссии Кемеровского УФАС России, все письменные пояснения и документы будут всесторонне изучены и учтены при рассмотрении дела.