База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

об отложении рассмотрения дела № 042/04/14.3-2057/2021

об административном правонарушении

«14» декабря 2021г.                                                                                   г. Кемерово

Я,  Моисеева Татьяна Юрьевна, заместитель  руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-2057/2021, возбужденного протоколом от 01.12.2021 в отношении индивидуального предпринимателя <…> (далее – ИП <…>, адрес: <…>) за совершение нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ),

УСТАНОВИЛА:

27.09.2021 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1296/2021 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ИП <…> нарушившим  требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы 17.05.2021 в 15 часов 44 минуты посредством телефонного звонка от абонента <…> на абонентский номер <…> без согласия абонента следующего содержания:

«Здравствуйте, меня зовут Ксения, ранее вы слышали что–нибудь о карте 100 дней без процентов от Альфа – Банк?...».

Поступление звонка 17.05.2021 в 15 часов 44 минуты на абонентский номер <…> подтверждается представленной записью разговора и детализацией предоставленных услуг по абонентскому номеру <…>.       

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ООО «Проф – контакт» следует, что телефонный номер <…> принадлежит ИП <…>.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством телефонного звонка на абонентский номер <…> заявитель не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18  ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 – ФЗ «О связи».

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Из письменных пояснений ИП <…> следует, что по номеру <…> получено предварительное согласие на получение рекламы в форме «Подбор продукта» на сайте http://prostobanki.ru/. Данную форму невозможно отправить без согласия на получение рекламы. Данное согласие получено 14.05.2021.

Однако, Комиссией Кемеровского УФАС России в результате рассмотрения дела № 042/05/18-1296/2021 установлено, что данные лица, давшего согласие ИП <…> на получение рекламы и данные абонента – заявителя и владельца абонентского номера <…> в данном случае не совпадают.

На основании изложенного, согласие абонента <…> на получение рекламы от ИП <…> отсутствует.

 Следовательно, в нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» ИП <…> распространил рекламу посредством совершения телефонного звонка без согласия абонента <…>.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ИП <…>.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечет наложение штрафа на физических лиц – от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действия ИП <…>, выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонного звонка без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Время совершения ИП <…> административного правонарушения: 17.05.2021 в 15 часов 44 минуты.

Место совершения ИП <…> административного правонарушения: Кемеровская область - Кузбасс.

12.10.2021  уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания на 01.12.2021 в 09 часов 00 минут. Уведомление было направлено в адрес ИП <…> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

28.10.2021 в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство                      ИП <…> (исх. от 27.10.2021) о составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие ИП <…>, защитника ИП <…>.

Данная рассылка была совершена субъектом малого предпринимательства.

01.12.2021 состоялась процедура составления и подписания протокола № 042/04/14.3-2057/2021 об административном правонарушении в отсутствие ИП <…>, защитника ИП <…>, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления и подписания протокола об административном правонарушении.

01.12.2021  определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-2057/2021 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 14.12.2021 в 08 часов 40 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ИП <…> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «ожидает адресата в месте вручения» имеется в материалах дела). 

14.12.2021 на рассмотрение дела № 042/04/14.3-2057/2021 ИП <…> не явился, защитника не направил. Сведениями о надлежащем уведомлении ИП <…> о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагает.

Руководствуясь статьями 29.1, 29.4, 29.6, 29.7 КоАП РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Дело № 042/04/14.3-2057/2021 отложить.

2.Назначить рассмотрение дела № 042/04/14.3-2057/2021 на 24 января 2022г. на 09 часов 30 минут в каб. 307 (регистрация участников состоится в 09 часов 20 минут в каб. 316).

Частью 1 статьи 51 Конституции РФ установлено, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Дополнительно сообщаем, что с учетом складывающейся неблагоприятной санитарно-эпидемиологической ситуации Кемеровское УФАС России просит Вас принять одно из следующих решений:

1) Направление ходатайства о возможности рассмотрения дела с использованием систем видеоконференцсвязи или программ, обеспечивающих голосовую видеосвязь посредством сети «Интернет».

Для участия в рассмотрении дела дистанционно с использованием системы видеоконференцсвязи, Вам необходимо заранее (за 3 рабочих дня до заседания) заявить соответствующее ходатайство с указанием данных IT-специалиста Вашей организации (номер телефона, адрес электронной почты) и получить гиперссылку для подключения видеоконференцсвязи.

При этом полномочия представителей лиц, участвующих в рассмотрении дела, должны быть оформлены в соответствии с законодательством Российской Федерации и направлены в адрес Кемеровского УФАС России с вышеуказанным ходатайством.

Обращаем Ваше внимание, с учетом складывающейся неблагоприятной санитарно-эпидемиологической ситуации, дистанционный способ заседания Комиссии по рассмотрению дела является ПРИОРИТЕТНЫМ.

2) Направление ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие лиц, участвующих в деле.

О принятом решении надлежит сообщить Кемеровскому УФАС России в течение 3 рабочих дней с момента получения настоящего определения и направить по электронной почте: to42@fas.gov.ru.

Одновременно сообщаем, что независимо от формы участия в заседании Комиссии Кемеровского УФАС России, все письменные пояснения и документы будут всесторонне изучены и учтены при рассмотрении дела