База решений
и правовых актов

<...>

 

 

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 042/05/18-466/2023

 

«26» июня 2023г. г. Кемерово

 

Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

 

Председателя Комиссии:	<...> -	руководителя управления;
Членов Комиссии:	<...> -	начальника отдела рекламы и недобросовестной конкуренции;
	<...> -	ведущего специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции,

рассмотрев дело № 042/05/18-466/2023, возбужденное в отношении <...> (юридический адрес: <...>, далее - <...>) о распространении рекламы, содержащей признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе») в отсутствии <...>, защитника <...>, уведомленных надлежащим образом,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – Кемеровское УФАС России) поступило заявление физического лица (далее – Заявитель, исх. от 06.04.2023 б/н, вх. от 07.04.2023 № 3310-ИП/23) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении 06.04.2023 в 17 часов 32 минуты посредством телефонного звонка на абонентский номер заявителя <...> от абонента <...> без согласия заявителя рекламы следующего содержания:

«-(мужской голос): -Я знаю, что тебе, как интегратору интересно (…) внедрение «Битрикс 24», поэтому у меня есть суперпредложение для тебя. Получай от 5 (пяти) до 8 (восьми) заявок ежедневно на внедрение «Битрикс 24» по 50 (пятьдесят), 100 (сто) рублей на полном автомате за счет сервиса «Хантр 24». Если что, есть пробный период, отзывы, кейсы и вся подробная информация. Нажми 1 (один) и в течение 5 (пяти) секунд я вышлю тебе ссылку на получение пробного периода. Нажми 2 (два), если хочешь узнать больше информации, посмотреть отзывы и кейсы. Хорошего дня, коллега!

-(женский голос-робот) -До свидания! ….».

Поступление звонка 06.04.2023 в 17 часов 32 минуты на телефон заявителя подтверждается представленной записью разговора и детализацией предоставленных услуг по абонентскому номеру <...>.

Из ответа, представленного в адрес Кемеровского УФАС России ООО «СИПАУТНЭТ» (исх. от 11.04.2023 № 76, вх. от 12.04.2023 № 3490-ЭП/23), следует, что номер <...> подключен 06.04.2023 и владельцем является <...> (адрес регистрации: <...>) на основании договора № 3009603 от 25.01.2023.

Следовательно, абонентский номер <...>, с которого 06.04.2023 заявителю поступил звонок с нежелательной рекламой принадлежал <...>.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством телефонного звонка на абонентский номер <...> заявитель не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58) согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).

Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

13.04.2023 определением о возбуждении дела по признакам нарушения ФЗ «О рекламе» Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/18-466/2023 в отношении <...> и назначено к рассмотрению на 17.05.2023 на 14 часов 00 минут. Копия данного определения была направлена в адрес <...> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с отметкой «22 апреля 2023 12:19 Неудачная попытка вручения» имеется в материалах дела), а также заявителю по электронной почте.

17.05.2023 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-434/2023 в отсутствии <...> Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России решила рассмотрение дела отложить в связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении <...> о дате, времени и месте рассмотрения данного дела, а также для получения дополнительных доказательств по делу.

Определением от 17.05.2023 рассмотрение дела № 042/05/18-434/2023 было отложено и назначено к рассмотрению на 26.06.2023 на 09 часов 00 минут. Копия данного определения была направлена в адрес <...> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «23 июня 2023 09:37 Возврат отправителю из-за истечения срока хранения» имеется в материалах дела), а также заявителю по электронной почте.

25.05.2023 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения <...> (вх. № 4860/23), из которых следует, что между ООО «СИПАУТНЭТ» и <...> заключен договор оказания услуг связи № 3009603 от 25.01.2023. Договор заключен путем принятия оферты, размещенной на сайте https://www.sipout.net/documents/ (имеется в материалах). 06.04.2023 <...> подключен абонентский номер <...>. Текст и аудиозапись сообщения изготовлены <...> и загружены в сервис СИПАУТ самостоятельно, какие-либо договоры на изготовление и распространение рекламы не заключались.

<...> пояснил, что звонок абоненту с номером <...> совершен с целью исследования спроса на внедрение программы «Битрикс 24» сервиса «Хант 24», то есть целью звонка являлось не привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а изучение спроса и востребованности. Абонент имеет возможность отказаться от получения информации в случае своей незаинтересованности.

Дополнительно <...> пояснил, что зарегистрирован в качестве самозанятого, индивидуальным предпринимателем не является, руководителем/участником юридического лица не является, должностным лицом не является. Ранее к ответственности за нарушения ФЗ «О рекламе» не привлекался. В случае установления факта нарушения <...> части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» применить минимально возможное наказание.

Также <...> были представлены следующие документы:

-публичная оферта о заключении договора оказания услуг с ООО «СИПАУТНЭТ»;

-справка по операции от 25.01.2023;

-справка о постановке на учет физического лица в качестве налогоплательщика налога на профессиональный доход от 25.04.2023.

26.06.2023 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-434/2023 в отсутствие <...>, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила.

В адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица (исх. от 06.04.2023 б/н, вх. от 07.04.2023 № 3310-ИП/23) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении 06.04.2023 в 17 часов 32 минуты посредством телефонного звонка на абонентский номер заявителя <...> от абонента <...> без согласия заявителя рекламы следующего содержания:

«-(мужской голос): -Я знаю, что тебе, как интегратору интересно (…) внедрение «Битрикс 24», поэтому у меня есть суперпредложение для тебя. Получай от 5 (пяти) до 8 (восьми) заявок ежедневно на внедрение «Битрикс 24» по 50 (пятьдесят), 100 (сто) рублей на полном автомате за счет сервиса «Хантр 24». Если что, есть пробный период, отзывы, кейсы и вся подробная информация. Нажми 1 (один) и в течение 5 (пяти) секунд я вышлю тебе ссылку на получение пробного периода. Нажми 2 (два), если хочешь узнать больше информации, посмотреть отзывы и кейсы. Хорошего дня, коллега!

-(женский голос-робот) -До свидания! ….».

Поступление звонка 06.04.2023 в 17 часов 32 минуты на телефон заявителя подтверждается представленной записью разговора и детализацией предоставленных услуг по абонентскому номеру <...>.

Из ответа, представленного в адрес Кемеровского УФАС России ООО «СИПАУТНЭТ» (исх. от 11.04.2023 № 76, вх. от 12.04.2023 № 3490-ЭП/23), следует, что номер <...> подключен 06.04.2023 и владельцем является <...> (адрес регистрации: <...>) на основании договора № 3009603 от 25.01.2023.

Из письменных пояснений <...> (вх. 25.05.2023 № 4860/23) следует, что между ООО «СИПАУТНЭТ» и <...> заключен договор оказания услуг связи № 3009603 от 25.01.2023. Договор заключен путем принятия оферты, размещенной на сайте https://www.sipout.net/documents/ (имеется в материалах). 06.04.2023 <...> подключен абонентский номер <...>. Текст и аудиозапись сообщения изготовлены <...> и загружены в сервис СИПАУТ самостоятельно, какие-либо договоры на изготовление и распространение рекламы не заключались. Звонок абоненту с номером <...> совершен с целью исследования спроса на внедрение программы «Битрикс 24» сервиса «Хант 24», то есть целью звонка являлось не привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а изучение спроса и востребованности. Абонент имеет возможность отказаться от получения информации в случае своей незаинтересованности.

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством телефонного звонка на абонентский номер <...> заявитель не давал.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, распространение <...> рекламы посредством телефонного звонка без согласия абонента <...>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является <...>.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения ФЗ «О рекламе», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, Комиссия Кемеровского УФАС России,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать <...> (юридический адрес: <...>), нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы 06.04.2023 в 17 часов 32 минуты посредством телефонного звонка на абонентский номер заявителя <...> от абонента <...> без согласия заявителя.

2. Выдать <...> (юридический адрес: <...>) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить звонки на абонентский номер заявителя (<...>) без его согласия, а также на номера абонентов, которые не давали свое согласие на распространение вышеуказанной рекламы.

3. Передать материалы дел уполномоченному должностному лицу Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение изготовлено в полном объеме «__» июля 2023 года.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

 

 

Председатель Комиссии		<...>
Члены Комиссии		<...>
		<...>