База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 42/А-17-2011

                                                                                                              г. Кемерово

Резолютивная часть решения оглашена «19» октября 2011г.                                                                                     

В полном объеме решение изготовлено «02» ноября 2011г. 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства  в составе:

в присутствии:

- <…> – представителя Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, по доверенности,

рассмотрев дело № 42/А-17-2011 о нарушении антимонопольного законодательства Территориальным Фондом обязательного медицинского страхования Кемеровской области при размещении заказа в форме открытого аукциона  №Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» (лот №8),

установила:

21.04.2011 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило письмо ФАС России № АК/14663 от 20.04.2011 г. о нарушениях при закупках инсулинов.

На основании указанного обращения Кемеровским УФАС России была проведена проверка деятельности Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области при проведении открытого аукциона  №Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» (лот №8) на предмет соответствия положениям Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ).

Приказом Кемеровского УФАС России от 06.06.2011г. № 169 в отношении Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области было возбуждено дело № 42/А-17-2011 по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ, выразившегося во включении в состав одного лота при проведении открытого аукциона №Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» (лот №8) различных торговых наименований инсулинов, что ограничивает количество участников размещения заказа.

Определением от 06.06.2011г. рассмотрение дела № 42/А-17-2011 о нарушении антимонопольного законодательства было назначено на 11.07.2011г.

11.07.2011г. Территориальным Фондом обязательного медицинского страхования Кемеровской области были представлены пояснения по делу № 42/А-17-2011, согласно которым ответчик включил в состав лота № 8 «Поставка инсулинов» открытого аукциона №Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» торговые наименования четырех инсулинов двух производителей для расширения потенциального круга участников размещения заказа и исключения сговора между официальными дистрибьюторами производителей инсулинов и (или) посредников, занимающихся поставками товаров данной группы. При этом, по мнению ответчика, не было нарушено ни одного из предусмотренных статьей 17 ФЗ № 135-ФЗ требований к торгам. На участие в аукционе было подано 3 заявки и все они были допущены к участию в аукционе.

По мнению Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, указание в документации о проведении аукциона конкретного торгового наименования инсулина является нарушением действующего законодательства только в том случае, если это приводит к ограничению количества участников размещения заказа. Однако, предметом открытого аукциона являлась поставка лекарственных средств, в том числе по лоту № 8-инсулинов, поставкой которых занимаются многочисленные поставщики, имеющие возможность приобретать любые лекарственные средства у любых производителей или их официальных дистрибьюторов, а также у многочисленных посредников, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области считает, что совместное письмо Минэкономразвития РФ №16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ №8035-ВС, ФАС РФ №ИА/20555 от 31.10.2007, на котором основана позиция антимонопольного органа относительно формирования лотов на закупку лекарственных средств, разъясняет порядок применения норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94 – ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 94-ФЗ) применительно к реализации программы дополнительного лекарственного обеспечения. Источником же финансирования поставок лекарственных средств по всем лотам открытого аукциона №Ц00-0633-10-ОА являются средства Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области (внебюджетные средства), а не программа дополнительного лекарственного обеспечения, средства на реализацию которой закладываются в бюджете соответствующего уровня.

Кроме того, совместное письмо не имеет расширительного толкования, так как разъясняет порядок применения норм Федерального закона №94-ФЗ только в отношении размещения заказов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения, законодательно не устанавливает ограничений при размещении заказа на поставку лекарственных средств, и представляет собой не изложение общих правил, распространяющих свое действие на неопределенный круг лиц, а является мнением Минэкономразвития, Минсоцздравразвития и ФАС России по нескольким частным вопросам, возникающим в деятельности указанных министерств, изложенным в режиме «Вопрос-ответ».

Более подробно позиция Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области изложена в пояснениях № 4864 от 11.07.2011 г.

11.07.2011г. при рассмотрении дела № 42/А-17-2011 Комиссия пришла к выводу, что для полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела №42/А-17-2011 необходимо истребование дополнительных доказательств. Определением от 11.07.2011 г. рассмотрение дела было отложено до 11.08.2011г.

11.08.2011 г. при рассмотрении дела № 42/А-17-2011 возникла необходимость получения дополнительных доказательств. Определением от 11.08.2011 г. рассмотрение дела было отложено до 02.09.2011г.

Кемеровским УФАС России были направлены запросы в адрес аптек Кемеровской области о поставщиках инсулинов, в адрес Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» о даче пояснения по факту неявки ООО Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» на участие в открытом аукционе№ Ц00-0633-10-ОА на поставку лекарственных средств по лоту №8 «Поставка инсулинов», в адрес ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» о даче пояснений по факту отсутствия ценовых предложений со стороны ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» при участии в открытом аукционе № Ц00-0633-10-ОА на поставку лекарственных средств по лоту №8 «Поставка инсулинов».

Уведомлением от 30.08.2011 г. рассмотрение дела  № 42/А-17-2011, назначенное на 02.09.2011 г. было перенесено на 19.10.2011 г. Срок рассмотрения был продлен до 06.03.2011 г.

19.10.2011г. состоялось рассмотрение дела № 42/А-17-2011.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, Комиссия Кемеровского УФАС России установила следующее:

21.12.2010 г. уполномоченным органом – Управлением государственного заказа Кемеровской области на официальном сайте Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого аукциона № Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» (21 лот).

Аукционная документация утверждена исполнительным директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области <…>, начальником управления государственного заказа Кемеровской области <…>.

На участие в открытом аукционе были поданы заявки следующих юридических лиц:

1.) ООО «Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» по лоту №8;

2.) ЗАО «Лекрус» по лотам №№ 4,9,12,13,16;

3.) ООО «Компания «Северная звезда» по лотам №№2,13;

4.) ЗАО «Компания «Интермедсервис» по лоту №21;

5.) ЗАО «Фармакон» по лотам №№ 12,13;

6.) ЗАО «Научно-производственная компания «Катрен» по лотам №№ 2,3,4,6,7,9,11,13,16,20;

7.) ООО «Рифарм Урал» по лотам №№ 2,6,9,13,16,18;

8.) ОАО «Кузбассфарма» по лотам №№ 5,8,9,10,11,13,16,19,21;

9.) ГП КО «Кузбассфарммед» по лоту №17;

10.) ЗАО «РОСТА» по лотам №№ 9,10,16,19,20;

11.) ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» по лотам №№ 2,3,4,7,8,9,14,16,17,20;

12.) ЗАО «Р-Фарм» по лоту №2.

26.01.2011 г. состоялась процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, в результате которой единой комиссией уполномоченного органа – Управления государственного заказа Кемеровской области было принято решение о допуске к участию в открытом аукционе ООО «Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» по лоту №8, ЗАО «Лекрус» по лотам №№ 4,9,12,13, ООО «Рифарм Урал» по лотам №№ 16,18, ООО «Компания «Северная звезда» по лоту №2, ЗАО «Фармакон» по лотам №№ 12,13, ЗАО «Научно-производственная компания «Катрен» по лотам №№ 2,3,4,6,7,9,11,13,16,20, ОАО «Кузбассфарма» по лотам №№ 5,8,9,10,13,16,19, ГП КО «Кузбассфарммед» по лоту №17, ЗАО «РОСТА» по лотам №№ 9,10,16,19,20, ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» по лотам №№ 2,3,4,7,8,9,14,16,17,20, ЗАО «Р-Фарм» по лоту №2, и об отказе в допуске к участию в аукционе ООО «Компания «Северная звезда» по лоту №13, ОАО «Кузбассфарма» по лотам №№ 11,21, ООО «Рифарм Урал» по лотам №№ 2,6,9,13, ЗАО «Компания «Интермедсервис» по лоту №21, ЗАО «Лекрус» по лоту №16.

По лотам №№ 5,6,11,14,18 открытый аукцион был признан несостоявшимся, заказчику рекомендовано заключить контракты с ОАО «Кузбассфарма» по лоту №5, с ЗАО «Научно-производственная компания «Катрен» по лотам №№6,11, с ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» по лоту №14, с ООО «Рифарм Урал» по лоту №18.

27.01.2011 г. состоялся открытый аукцион, в результате которого победителями были признаны по лоту №2 ЗАО «Р-Фарм», по лотам №№ 3,7,13,20 ЗАО «Научно-производственная компания «Катрен», по лотам №№ 4,9,12 ЗАО «Лекрус», по лотам №№ 8,10,19 ОАО «Кузбассфарма», по лоту №16 ЗАО «РОСТА».

Согласно требованиям аукционной документации открытого аукциона  №Ц00-0633-10-ОА предметом по лоту № 8 является поставка инсулинов, а именно:

- Протофан НМ (торговое наименование);

- Хумулин НПХ (торговое наименование);

- Актрапид НМ (торговое наименование);

- Хумулин Регуляр (торговое наименование).

Согласно части 2.1 статьи 10 ФЗ № 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 3.1. статьи 34 ФЗ № 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 17 ФЗ № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Совместным письмом от 31.10.2007 г. Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94 – ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» даны разъяснения законодательства о размещении заказов, в том числе по вопросу установления основных принципов формирования предмета торгов (лота) при поставке лекарственных средств.

Как следует из указанного выше письма при размещении на поставку инсулинов и циклоспоринов необходимо формировать отдельный лот по каждому торговому наименованию.

Включение заказчиком – Территориальным фондом обязательного медицинского страхования Кемеровской области в состав одного лота при проведении открытого аукциона №Ц00-0633-10-ОА «Поставка лекарственных средств» различных торговых наименований инсулинов разных производителей ограничивает конкуренцию на торгах, так как влечет невозможность производителей, а также большего числа дистрибьюторов и поставщиков инсулинов участвовать в данном аукционе.

Указанное обстоятельство подтверждается следующим:

В соответствии с пояснениями ООО Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» по факту неявки на участие в открытом аукционе №Ц00-0674-10-ОА на поставку лекарственных средств и специализированных продуктов лечебного питания по лоту №1 «Поставка гормонов и препаратов, влияющих на эндокринную систему», в открытом аукционе № Ц00-0633-10-ОА на поставку лекарственных средств по лоту №8 «Поставка инсулинов», проводимого 27.01.2011 г., полученными в ответ на запрос Кемеровского УФАС России, причиной неявки явилось включение в один лот при проведении данных аукционов торговых наименований инсулинов разных производителей, в то время как ООО Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» является официальным дистрибьютором одного производителя инсулинов, а поданные на запрос ООО Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» коммерческие предложения дистрибьюторов инсулинов других производителей были неконкурентны.

Также в соответствии с информацией, полученной от производителей инсулинов, являющихся предметом размещенного заказа, данные производители имеют разное количество официальных дистрибьюторов, а именно: производитель Протофана НМ, Актрапида НМ - Ново Нордиск А/С, Дания – имеет 6 официальных дистрибьюторов, производитель Хумулина НПХ, Хумуллина Регуляра - Эли Лили энд Компани, США – 14 официальных дистрибьюторов, при этом ни одна из компаний не является официальным дистрибьютором обоих производителей.

Таким образом, утверждение Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области  об отсутствии ограничения конкуренции при включении различных торговых наименований инсулинов в один лот не может быть признано обоснованным.

Мнение Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области о том, что разъяснения, изложенные в совместном письме от 31.10.2007 г. Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы № ИА/20555 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94 – ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» применимы только в случае размещения заказов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, также не может быть признано обоснованным, поскольку в данном письмом разъясняются общие принципы формирования лотов при закупках лекарственных средств.

Кроме того, при рассмотрении дела № 42/А-17-2011 включение в состав одного лота различных торговых наименований инсулинов было рассмотрено на предмет соответствия требованиям действующего законодательства о размещении заказов и о защите конкуренции, а не положениям вышеуказанного совместного письма.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 41, 49, 50 Федерального Закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

РЕШИЛА:

   Признать Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области нарушившим требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель комиссии                                                                         Н.Е. Кухарская

Члены Комиссии                                                                                      Е.А. Клостер

                                                                                                          С.В. Стельмах

                                                                                                          О.А. Федотова

                                                                                                          Н.В. Щеглова