Постановление №ТМ/6255/23 Постановление о назначении административного наказания по де... от 7 июля 2023 г.
Текст документа
Сохранить как PDF|
Индивидуальному предпринимателю <...> <...> |
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 042/04/14.3-798/2023
«06» июля 2023г. г. Кемерово, ул. Ноградская, 5
Резолютивная часть объявлена – 06.07.2023
Полный текст постановления изготовлен – 07.07.2023
Я, <...>, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-798/2023, возбужденного протоколом от 22.06.2023 в отношении индивидуального предпринимателя <...> (далее – ИП <...>, адрес: <...>, ОГРНИП 320420500041601, ИНН 420502447639, дата присвоения ОГРНИП 06.07.2020) в отсутствие ИП <...>, в присутствии защитника ИП <...> – <...> по доверенности от 16.06.2023 б/н, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела,
УСТАНОВИЛА:
17.05.2023 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-369/2023 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ИП <...> (адрес: <...>, ОГРНИП 320420500041601, ИНН 420502447639, Дата присвоения ОГРНИП 06.07.2020), нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе») при распространении рекламных сообщений на абонентский номер заявителя <...> посредством мессенджера WhatsApp от абонента <...> следующего содержания:
-12.12.2022 в 20:25 «Добрый день! Это <...> – руководитель центра эстетики тела и лица «Искушение»! Так как вы являетесь нашим клиентом, мы решили сделать вам подарок на Новый год! Чтобы узнать подробнее, отправьте + в ответном сообщении»;
-26.01.2023 в 16:59 «Приветствуем Вас, Центр эстетики тела и лица «Искушение» ДАРИТ ГРАНДИОЗНЫЕ СКИДКИ от -45% на программы и процедуры коррекции фигуры, и лазерную эпиляцию в честь Юбилея основателя компании <...>! О каком направлении вас рассказать подробно: коррекция фигуры или лазерная эпиляция?».
Из заявления следует, что заявитель не давала согласие на получение указанных рекламных сообщений, более того, неоднократно просила сотрудников Центра эстетики тела и лица «Искушение» исключить абонентский номер заявителя из рекламной рассылки (скриншот сообщения от 02.03.2022 прилагается).
Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58) согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступила реклама.
Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).
Поскольку ФЗ «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58).
Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент).
В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.
Из ответа ПАО «ВымпелКом» (исх. от 20.02.2023 № ВР-04/б/н) следует, что абонентский номер <...> выделен по договору об оказании услуг связи Билайн от 23.03.2021 № 790537325 ИП <...> (ИНН 420502447639).
Из пояснений ИП <...> (исх. от 17.04.2023) следует, что абоненту <...> действительно было направлено несколько уведомлений с целью оповещения актуальных предложений компании. Все согласия абонента были подписаны 20.04.2021 в первое посещение. В связи с открытием нового филиала в сентябре 2022 и переездом архивной документации на новое место, частичная картотека и согласия утеряны. Факт подписания клиентом (абонент <...>) согласия в настоящее время подтвердить не представляется возможным, так как продолжаются поиски подтверждающих документов.
Из письменных пояснений заявителя (вх. от 02.05.2023) следует, что копия договора с центром «Искушение» и согласие на получение рекламных сообщений от данного центра у заявителя отсутствует. Указанный договор и копия согласия были запрошены заявителем у сотрудников центра в переписке (от 13.12.2022), однако сотрудник центра проигнорировал запрос и документы представлены не были.
Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Следовательно, распространение ИП <...> рекламных сообщений посредством мессенджера WhatsApp без согласия абонента <...>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.
В данном случае рекламораспространителем является ИП <...>.
Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и влечет наложение штрафа на физических лиц – от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Действия ИП <...>, выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламных сообщений посредством мессенджера WhatsApp, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1 статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
Время совершения ИП <...> административного правонарушения: 26.01.2023 в 16 часов 59 минут.
Место совершения ИП <...> административного правонарушения: Кемеровская область - Кузбасс.
23.05.2023 уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания протокола на 22.06.2023 на 09 часов 30 минут. Уведомление было направлено в адрес ИП <...> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «14 июня 2023 12:07 Возврат из-за истечения срока хранения» имеется в материалах дела).
22.06.2023 состоялась процедура составления и подписания протокола № 042/04/14.3-798/2023 об административном правонарушении в отсутствие ИП <...>, в присутствии защитника ИП <...> – <...> по доверенности от 16.06.2023 б/н, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте составления и подписания протокола об административном правонарушении.
22.06.2023 определением о назначении даты, времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 042/04/14.3-798/2023 были назначены дата, время и место рассмотрения данного дела об административном правонарушении на 06.07.2023 на 09 часов 30 минут. Копии определения и протокола были направлены в адрес ИП <...> заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» с пометкой «04 июля 2023 14:08 Возврат из-за истечения срока хранения» имеется в материалах дела).
06.07.2023 от ИП <...> в адрес Кемеровского УФАС России поступило объяснение по делу об административном правонарушении № 042/04/14.3-798/2023 (исх. от 06.07.2023, вх. № 6237/23), из которого следует, что ИП <...> свою вину признает в полном объеме. Также пояснила, что в настоящее время с момента получения предписания, ИП <...> прекращена рассылка рекламы на абонентский номер <...> заявителя, а также на номера абонентов, которое не давали свое согласие на распространение рекламных сообщений посредством мессенджера WhatsApp от Центра эстетики тела и лица «Искушение».
06.07.2023 состоялось рассмотрение дела № 042/04/14.3-798/2023 в отсутствие ИП <...>, в присутствии защитника ИП <...> – <...> по доверенности от 16.06.2023 б/н, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.
Изучив материалы дела № 042/04/14.3-798/2023 об административном правонарушении, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области приходит к следующим выводам.
Действия ИП <...>., выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством телефонного звонка, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из смысла данной нормы, лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.
ИП <...> документально не подтвердила наличие чрезвычайных событий и обстоятельств, не позволивших распространить рекламу с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.
Таким образом, у ИП <...> имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований, тем не менее, данным лицом всех зависящих мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.
Следовательно, действия ИП <...>, выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламных сообщений посредством мессенджера WhatsApp, следует признать виновными.
Факт совершения административного правонарушения ИП <...> подтверждается протоколом по делу № 042/04/14.3-798/2023 от 22.06.2023, решением Комиссии Кемеровского УФАС России по делу № 042/05/18-369/2023 от 17.05.2023 и другими материалами.
Срок давности привлечения ИП <...> к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления не истек.
При рассмотрении данного дела заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области были учтены личность виновного, его имущественное положение, рассмотрен вопрос о наличии, отсутствии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность.
Согласно Единому реестру субъектов малого предпринимательства, размещенного на официальном сайте rsmp.nalog.ru ИП <...> имеет статус микропредприятия.
В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
Таким образом, положение о возможности замены штрафа на предупреждение за впервые совершенное административное правонарушение может быть применено по статье 14.3 КоАП РФ в случае, если дело об административном правонарушении было возбуждено по итогам проведения контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым лицом, проверки, в ходе которых было установлено соответствующее нарушение законодательства о рекламе.
В случае, если дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, возбуждено антимонопольным органом без проведения контрольных (надзорных) мероприятий, проверки, часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не подлежит применению.
Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций – получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.
При этом в силу части 3 статьи 4.1.2 КоАП размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица.
Указанная позиция отражена в письме ФАС России № МШ/116843/22 от 27.12.2022.
Кемеровским УФАС России данное дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ возбужденно без проведения контрольных (надзорных) мероприятий, проверки, по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (дело № 042/04/14.3-798/2023), при этом нарушение совершено впервые, следовательно часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не подлежит применению, административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.
В части 1 статьи 4.2 КоАП РФ перечислен перечень закрепленных смягчающих вину обстоятельств, включая добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим контроль (надзор).
В части 1 статьи 4.3 КоАП РФ перечислен перечень закрепленных отягчающих вину обстоятельств, включая продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его; повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения; вовлечение несовершеннолетнего в совершение административного правонарушения; совершение административного правонарушения группой лиц; совершение административного правонарушения в условиях стихийного бедствия или при других чрезвычайных обстоятельствах; совершение административного правонарушения в состоянии опьянения либо отказ от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, совершившее административное правонарушение, находится в состоянии опьянения.
Заместитель руководителя Кемеровского УФАС России считает возможным с учетом положений части 2 статьи 4.2 КоАП РФ признать в качестве обстоятельств, смягчающих вину ИП <...> добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим контроль (надзор), нарушение совершено впервые, отягчающих обстоятельств не установлено (часть 1 статьи 4.3 КоАП РФ).
Основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью допущенного правонарушения не усматриваются.
В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям отсутствует в связи с исполнением ИП <...> своих публично - правовых обязанностей, что не посягает на установленный законодательством РФ порядок в области распространения рекламы.
Оценивая собранные по делу доказательства, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области находит вину ИП <...> доказанной, а действия верно квалифицированными по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначает административное наказание ИП <...> в пределах санкции, определенной вышеназванной правовой нормой.
Руководствуясь статьями 4.1.2, 4.2, 14.3, 23.48, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
ПОСТАНОВИЛА:
1. Признать индивидуального предпринимателя <...> (адрес: <...>, ОГРНИП 320420500041601, ИНН 420502447639, дата присвоения ОГРНИП 06.07.2020) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
2. Назначить индивидуальному предпринимателю <...> (адрес: <...>, ОГРНИП 320420500041601, ИНН 420502447639, дата присвоения ОГРНИП 06.07.2020) штраф в размере 4000 (четыре тысячи) рублей.
Административный штраф за нарушение законодательства о рекламе необходимо перечислить по следующим реквизитам:
Единый казначейский счет 40102810745370000032
ОТДЕЛЕНИЕ КЕМЕРОВО БАНКА РОССИИ//УФК по Кемеровской области - Кузбассу г. Кемерово
Корреспондентский счет (номер казначейского счета) 03100643000000013900
БИК 013207212
Код бюджетной классификации (КБК) 161 1 16 01141 01 0003 140
ИНН 4207012419
КПП 420501001
ОКТМО 32701000
УИН 16100500000001711158
Назначение платежа: денежное взыскание (штраф) за нарушение законодательства РФ о рекламе (дело № 042/04/14.3-798/2023).
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с пунктом 7 статьи 21 Закона Российской Федерации от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня вступления в законную силу.
В соответствии со статьей 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела. В исключительных случаях по решению лица (органа), рассматривающего дело об административном правонарушении, составление мотивированного постановления может быть отложено на срок не более чем три дня со дня окончания разбирательства дела, за исключением дел об административных правонарушениях, указанных в частях 3 - 5 статьи 29.6 настоящего Кодекса, при этом резолютивная часть постановления должна быть объявлена немедленно по окончании рассмотрения дела. День изготовления постановления в полном объеме является днем его вынесения.
В соответствии с частью 1 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
|
Заместитель руководителя управления |
<...> |