Решение б/н РЕШЕНИЕ по делу № 81/04-2017 р от 28 марта 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по делу № 81/04-2017 р
Резолютивная часть решения оглашена 28 февраля 2018 года
В полном объеме решение изготовлено 16 марта 2018 года
В отсутствие: заявителя физического лица;
в отсутствие лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения рекламного законодательства: АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «Девино-Телеком», ООО «СМС-центр» и ООО «Шнейдер»;
рассмотрев материалы дела № 81/04-2017р по признакам нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» по факту направления АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «Девино-Телеком», ООО «СМС-центр» и ООО «Шнейдер» на номер мобильного телефона заявителя физического лица смс-сообщений с номера «VyatichBar», в отсутствие согласия абонента на их получение,
УСТАНОВИЛА:
В Кировское УФАС России (далее -Управление, антимонопольный орган) поступило обращение физического лица (вх. № 6958к от 09.10.2017) по вопросу получения на номер мобильного телефона <…> смс-сообщений с номера «<….>», в отсутствие согласия абонента на его получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 года «О рекламе» (далее -Федеральный закон «О рекламе»).
Изучив материалы дела, комиссия Кировского УФАС России приходит к следующим выводам.
Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе», рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношений, возникающих в связи с реализацией объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
При рассмотрении дела установлено, что на номер заявителя +<…>с номера «<….>» поступали смс-сообщения следующего содержания:
Кроме того, согласно информации, представленной заявителем в заявлении, смс-сообщения рекламного характера от ООО «Шнейдер» поступали на его номер и ранее. Так в 2012, 2015 году заявитель обращался посредством электронной почты в ООО «Шнейдер» об удалении номера его телефона из рекламной рассылки, своего согласия на получение рекламы он не давал.
Информация: «1.10. в 19:00 Мега-закрытие <…>», содержащаяся в спорных смс-сообщениях, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 года № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
При обращении в антимонопольный орган гражданин сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом в части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.
В соответствии с п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» данный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, и должно быть явно выражено.
В соответствии с информацией, представленной ПАО «МегаФон», заявитель физическое лицо является абонентом ПАО «МегаФон» на основании договора от 06.09.2010. Данная информация подтверждается также пояснениями заявителя (вх. № 7181 от 17.10.2017). Абоненту выделен номер <…>
Из обращения физического лица следует, что он не давал согласия на получение спорных смс-сообщений на его абонентский номер мобильного телефона +<…> (оператор сотовой связи ПАО «МегаФон»).
Распространение спорной смс-рекламы на абонентский номер +<…> обеспечено следующими договорными отношениями.
1.Из поступившей в адрес Управления информации от АО «Мегалабс» в ответ на определение об отложении рассмотрения дела от 25.01.2018 следует, что рассылка сообщений осуществлялась ООО «Дэни Колл» в рамках договора <…> по которому Общество оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно-информационных материалов клиентов ООО «Дэни Колл». Согласно условиям Договора ООО «Дэни Колл» обязуется получить согласие абонентов, среди которых предполагается осуществить распространение рекламно-информационных материалов и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых согласие было получено (4.8.Договора). АО «Мегалабс» не осуществляет непосредственного направления абоненту короткого текстового сообщения, а лишь предоставляет доступ к интерфейсу направления рекламно-информационных материалов. Данные действия осуществляет клиент ООО «Дэни Колл» с использованием сети связи ПАО «Мегафон».
АО «МегаЛабс» представило письменные пояснения ООО «Шнейдер», в которых ООО «Шнейдер» указало, что номер абонента +<…> был внесен в базу ошибочно, имеет место описка ответственного лица. Внесением номера в базу занимался маркетолог, который с 2014 года не работает в компании.
2. ООО «Дэни Колл» письмом исх. № 375 от 06.12.2017 (вх. № 8560 от 07.12.2017) представило информацию, что не является заказчиком и рекламораспространителем рассылки сообщений. Между ООО «Дэни Колл» и ООО «СМС-центр» заключен Партнерский договор <…>, в соответствии с которым ООО «Дэни Колл» оказывает услуги по предоставлению исключительно технической возможности для рассылки SMS -сообщений. В соответствии с п.3.1.2 вышеуказанного договора ООО «СМС-центр» приняло на себя обязательства самостоятельно, и за свой счет в обязательном порядке получает от Абонента, на Абонентское устройство которого планируется отправка SMS -сообщений, согласие на получение таких SMS -сообщений в форме, подтверждающей волеизъявление Абонента на получение SMS -сообщений, для предоставления его Исполнителю в рамках оказания Услуги. В соответствии с п.6.3 вышеуказанного договора ООО «СМС-центр» несет полную ответственность за соблюдение законодательства Российской Федерации, в том числе Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
3.От ООО «СМС-центр» поступили пояснения от 14.12.2017 (вх. № 8786 от 15.12.2017) с приложенными документами, свидетельствующие о том, что смс-сообщения на номер +<…> были отправлены ООО «Девино Телеком» через клиентский доступ, представленный по договору № 451432 от 19.09.2016.
В соответствии с договором оказания услуг ООО «СМС-центр» прямо запрещает Заказчику ООО «Девино-Телеком» отправку любых сообщений, нарушающих требования законодательства, в том числе без предварительного согласия абонента. В соответствии с п.6.5. договора <….> ответственность за содержание сообщений и присваиваемое имя отправителя несет Заказчик. ООО «Девино Телеком» самостоятельно осуществило отправку указанных смс-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса. ООО «СМС-центр» получает команду от Заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать содержание каждого сообщения и наличие согласия абонентов на их получение. Так как ООО «СМС-центр» не определяет конкретных лиц-получателей сообщений (В связи с поступившей жалобой, номер +<….> внесен нашей компанией в стоп-лист.
4. ООО «Девино-Телеком» письмами исх. № б/н от 01.11.2017 (вх. № 7864 от 13.11.2017), исх. № б/н от 19.11.2017, исх. № б/н от 16.02.2018 (вх. № 1441 от 28.02.2018) предоставило запрошенные сведения и документы, из которых следует, что рассылку спорных смс-сообщений осуществило ООО «Шнейдер», имеющие буквенное имя «<…>. ООО «Девино Телеком» предоставляет ООО «Шнейдер» техническую возможность отправки sms-сообщений через программу для <…>» на основании договора №. На основании п. 3.3.1 договора
5.ООО «Шнейдер» документы и пояснения в рамках рассмотрения дела № 81/04-2017р не представлены.
Соответственно, Управлением предприняты достаточные и необходимые меры для истребования от ООО «Шнейдер» документов и сведений по существу рассмотрения дела, в том числе доказательства предварительного согласия абонента на получение спорных смс-сообщений, которые Обществом не представлены.
Как указано в представленном АО «МегаЛабс» пояснении ООО «Шнейдер», номер абонента +<…> был внесен в базу ошибочно, имеет место описка ответственного лица.
Так, из вышеуказанной информации следует, что у ООО «Шнейдер» согласие на получение спорных смс-сообщений на номер абонента <…> отсутствует.
Оценив представленные документы и сведения, Комиссия пришла к следующим выводам.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон «О связи») абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
В соответствии с пунктом 35 статьи 2 Федерального закона «О связи» электросвязью являются любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.
Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.
Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (далее рассылка).
Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
В рассматриваемом случае рассылка спорных смс-сообщений осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки на основании договорных отношений между ПАО «МегаФон» и АО «МегаЛабс», между АО «МегаЛабс» и ООО «Дэни Колл», между ООО «Дэни Колл» и ООО «СМС-центр», между ООО «СМС-центр» и ООО «Девино-Телеком», между ООО «Девино-Телеком» и ООО «Шнейдер»
Спорные смс-сообщения содержали рекламу, следовательно, на вышеуказанные правоотношения распространяются требования рекламного законодательства, которое обязывает всех участников договорных отношений соблюдать положения Федерального закона «О рекламе».
В материалы дела АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «СМС-центр», ООО «Девино-Телеком» и ООО «Шнейдер» не представили доказательств, достаточно идентифицирующих и подтверждающих предварительное согласие заявителя (абонента+<…>) на получение смс-рекламы от указанных лиц, выступающих в качестве конкретных рекламораспространителей, следовательно, рассматриваемая спорная смс-рассылка признается распространенной без предварительного согласия абонента на ее получение.
Таким образом, АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «СМС-центр», ООО «Девино-Телеком» и ООО «Шнейдер», принимавшим участие в отправке спорных смс-сообщениях, не представлено согласие абонента на их получение.
Учитывая изложенное, смс- сообщения следующего содержания: «1<..>», распространенные от имени «<…>» посредством смс-сообщений на номер абонента +<…> (оператор сотовой связи «МегаФон») без предварительного согласия абонента на получение такой рекламы, нарушают требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
Согласно части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Информация, содержащаяся в спорных смс –сообщения следующего содержания: «Дегустация крафтовых сортов от <…> полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования бару «БарЭль» (ООО «Шнейдер»), реализующему товар, в том числе алкогольную продукцию - пиво, способствует формированию интереса к рекламируемым товарами и их продвижению на рынке, и по своему содержанию является рекламой.
В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.
Алкогольная продукция подразделяется на спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.
Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво, на рекламу которой распространяются требования статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Из пункта 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 следует, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Специальные требования и ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции установлены статьей 21 Федерального закона «О рекламе», в которой относительно рекламируемых товаров выступает собирательное понятие «алкогольная продукция» без указания на необходимость индивидуализации и конкретизации объекта рекламирования.
В связи с тем, что законодательство о рекламе устанавливает определенные ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару - алкогольной продукции, условиям ее приобретения, что и установлено в рассматриваемом случае.
В данном случае реклама алкогольной продукции распространена посредством смс-сообщений следующего содержания: «<…>, не содержит необходимое предупреждение, что нарушает требования ч. 3 ст. 21 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с части 6, части 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств). Ответственность за нарушение части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» несет как рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо), так и рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).
Оценив представленные доказательства в совокупности, проанализировав последовательность договорных отношений между АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «СМС-центр», ООО «Девино-Телеком» и ООО «Шнейдер», Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные хозяйствующие субъекты являются рекламораспространителями в понимании статьи 3 Федерального закона «О рекламе», и несут ответственность за нарушение части 1 статьи 18 и части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», поскольку ряд последовательных сделок обеспечили возможность получения спорных смс-сообшений с рекламой до конечного получателя (абонента) без его предварительного согласия на их получение, а также получение ненадлежащей рекламы алкогольной продукции.
Из документов, представленных в материалы дела, рекламодателем является ООО «Шнейдер», которое является лицом, определившим содержание рекламы (в том числе алкогольной продукции) и лицом, заинтересованным в распространении рекламы и несет ответственность за нарушение части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
Учитывая тот факт, что на момент принятия решения в материалах дела отсутствует документальное подтверждение устранения нарушения, Комиссия решила выдать АО «МегаЛабс», ООО «Дэни Колл», ООО «Девино-Телеком» и ООО «Шнейдер» предписания об устранении нарушения рекламного законодательства.
В связи с тем, что ООО «СМС-центр» представлена информация о том, что номер +<…> внесен в стоп-лист, Комиссия решила предписание ООО «СМС-центр» не выдавать.
На основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Комиссия считает необходимым передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.
Руководствуясь ст. 3, ч.1 ст. 18, ч. 3 ст. 21, ст. 33, ст. 36, ст. 38 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с п.п. 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, Комиссия,
Р Е Ш И Л А:
1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «<…> направленную посредством смс-сообщений на номер +<…> от имени «<…>» без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «<...> на номер мобильного телефона абонента физического лица +<…>, поскольку в ней нарушены требования части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
3.Выдать АО «МегаЛабс» (ИНН 7713556058, ОГРН 105774708376) предписание об устранении нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
4.Выдать ООО «Дэни Колл» (ИНН 4345404971, ОГРН 1144345040883) предписание об устранении нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
5.Выдать ООО «Девино Телеком» (ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162) предписание об устранении нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
6. Выдать ООО «Шнейдер» (ИНН 4345130181, ОГРН 1064345075937) предписание об устранении нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
7.Предписание ООО «СМС-центр» (ИНН 7724805644; ОГРН 1117746756489) об устранении нарушения части 1 статьи 18, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не выдавать.
8.Передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Шнейдер» (ИНН 4345130181, ОГРН 1064345075937) и его должностного лица.
9. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении лиц, в действиях которых присутствует состав административного правонарушения АО «МегаЛабс» (ИНН 7713556058, ОГРН 105774708376), ООО «Дэни Колл» (ИНН 4345404971, ОГРН 1144345040883), ООО «СМС-центр» (ИНН 7724805644; ОГРН 1117746756489), ООО «Девино Телеком» (ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162) и их должностных лиц.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. 131 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
<…>