РЕШЕНИЕ

по делу № 83/04-2016 р 

                                                                                                                       

Резолютивная часть решения оглашена 27 февраля 2017 года

В полном объеме решение изготовлено 13 марта  2017 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по рассмотрению дел о нарушении рекламного законодательства в составе: Председателя комиссии: <…> - заместителя руководителя – начальника отдела товарных рынков и естественных монополий Кировского УФАС России, Членов Комиссии: <…>начальника отдела ФРиР Кировского УФАС России; <…> -специалиста отдела ФРиР Кировского УФАС России;  при ведении протокола <…> – специалиста отдела ФРиР Кировского УФАС России;

в присутствии от лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

<…> – представителя ИП <…> по доверенности от 14.02.2017г.;

в отсутствие: лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: ИП  <…>;

рассмотрев материалы дела № 83/04-2016р по признакам части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» по факту размещения ИП <…> и ИП <…>  в  рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) октябрь 2016 на 111 странице информации следующего  содержания: «Центр красоты и <…> Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста»,

 

УСТАНОВИЛА:

 

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», (далее по тексту – Федеральный закон «О рекламе»), Кировским УФАС России было установлено, что в  рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) октябрь 2016 на 111 странице размещена информация следующего  содержания: «Центр красоты и <…>», которая содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

Определением от 30.11.2016г. возбуждено дело № 83/04-2016р в отношении ИП <…> по признакам нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона  «О рекламе», рассмотрение  назначено на 19.12.2016г.

ИП <…> обеспечила явку представителя по доверенности от 15.12.2016г. <…> которая представила запрошенные документы в полном объеме,  дополнительно пояснила, что спорная информация размещена в рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) на основании договора № 1267 от 29.09.2016г., заключенного с индивидуальным предпринимателем <…>., факт нарушения признала.

Определением от 19.12.2016г. рассмотрение дела № 83/04-2016р отложено. Дополнительно привлечен к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства индивидуальный предприниматель <…>.

Определением от 18.01.2017г. рассмотрение дела № 83/04-2016р отложено и назначено на 27.02.2017г.

Изучив материалы дела, комиссия Кировского УФАС России приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе», рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей признается реклама не соответствующая требованиям законодательства РФ (ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Информация, размещенная в рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) октябрь 2016 на 111 странице, следующего содержания: «Центр <…>», является рекламной, так как предназначена для неопределенного круга лиц – читателей журнала, поскольку размещена в СМИ, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования (Центру красоты и здоровья <…> и оказываемым в нем медицинским услугам), способствует формированию интереса к рекламируемым товарами и их продвижению на рынке, и по своему содержанию является рекламой.

Согласно ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе», реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Довод представителя ИП <…> о том, что спорная информация не является рекламой медицинских услуг, не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Требования статьи 24 Федерального закона «О рекламе» распространяются на рекламу лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий. Соответственно для квалификации нарушения по указанной статье Федерального закона необходимо установить, что объектом рекламирования являются медицинские услуги.

Согласно п. 46 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") подлежит лицензированию.

Частью 2 ст. 12 Закона о лицензировании предусмотрено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58  «О некоторых вопросах практика применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н (далее –Номенклатура).

В соответствии с Номенклатурой в перечень медицинских услуг (класс "А"), представляющих собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение, входят такие услуги как общий массаж медицинский (код А21.01.001), пилинг-массаж (код А21.01.006), вакуумный массаж кожи (код А21.01.007).

При этом каждый раздел класса "А" обозначает определенный тип медицинской услуги. Так, раздел 14 включает уход за больными или отдельными анатомо-физиологическими элементами организма, а раздел 21 - лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия).

В соответствии с  информацией, размещенной в свободном доступе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» <…> LPG это  массаж.

При рассмотрении дела установлено, что спорная реклама распространена Центром красоты и здоровья <…>» об оказываемой, в том числе, медицинской услуге (LPG)- услуги аппаратной коррекции фигуры с использованием технологии LPG: программа по телу: жиросжигание, тонус мышц, подтянутая фигура,  улучшение энергообмена.

Комиссией Кировского УФАС сделан вывод, что указание в рекламе на LPG – программа по телу,  в совокупности со следующими фразами: жиросжигание, тонус мышц, улучшение энергообмена, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирует и поддерживает интерес потребителей к медицинской услуге - массаж на аппарате LPG, следовательно, вышеуказанная информация является рекламой медицинских услуг.

Таким образом, рекламируемая услуга: LPG -программа по телу является медицинской, следовательно, реклама должна сопровождаться предупреждением, установленным ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе».

Комиссией Кировского УФАС России установлено, что рекламная информация содержит надпись: «Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», то есть рекламодатель определил объект рекламирования- медицинская услуга, в связи с чем внес в рекламный модуль соответствующую предупреждающую надпись, предусмотренную  ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе».

Наличие в рекламе предупреждающей надписи указывает на то, что информация  в спорной рекламе имеет отношение именно к медицинской услуге,  предлагаемой Центром красоты <…>».

Информация: «Центр красоты <…> содержит необходимое предупреждение о наличии противопоказаний, которое однако составляет менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства), а именно 3 процента.

Соответственно, требование ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» в спорной рекламе не соблюдено.

С учетом названных обстоятельств и положений  ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе», следует признать, что рассматриваемая реклама не отвечает требованиям данного закона.

В соответствии с ч. 6 и ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» несет как рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо), так и рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).

Комиссией Кировского УФАС России на основании имеющихся материалов дела сделан вывод о том, что  рекламодателем спорной рекламы является  ИП <…>

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного определения следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное  в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающие услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, изготовитель или продавец товара  либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому  формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Материалы дела содержат доказательства, подтверждающие, что ИП <…> является лицом, осуществляющем  деятельность по адресу: <…> что подтверждается представленным договором аренды помещения от 04.02.2016г., заключенным между ИП <…> (Арендодатель) и ИП <…> (Арендатор),  по которому последнему передано во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: <…> для размещения центра здоровья <…> услуги которого представлены в рекламном модуле.

В рассматриваемой ситуации ИП <…> являясь рекламораспростанителем и рекламопроизводителем вышеуказанной рекламы, исходя из совокупности представленных документов.

Исследовав материалы дела, комиссия Кировского УФАС России приходит к выводу, что рекламодателем спорной рекламы, исходя из понятия, установленного статьей 3 Федерального закона «О рекламе», является ИП <…> а рекламораспространителем ИП <…> которые несут ответственность за нарушение требований  части 7 статьи 24 Федерального закона  «О рекламе».

Таким образом, действия ИП <…>  по определению содержания рекламы: «Центр <…>», нарушают требования части 7 статьи 24 Федерального закона  «О рекламе».

Таким образом, действия ИП <…> по распространению рекламной информации в рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) октябрь 2016 на 111 странице следующего содержания: «Центр красоты <…>», нарушают требования части 7 статьи 24 Федерального закона  «О рекламе».

Из анализа имеющихся в деле документов следует, что нарушение рекламного законодательства произошло по вине ИП <…>

Учитывая тот факт, что на момент принятия решения  в материалах дела отсутствует документальное подтверждение устранения нарушения, Комиссия решила выдать ИП <…> предписания об устранении нарушения рекламного законодательства.

На основании ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Руководствуясь ст. 3, ч. 7 ст. 24, ст. 33, ст. 36, ст. 38 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с п.п. 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

Р Е Ш И Л А:

 

1.Признать рекламу, размещенную в рекламном ежемесячном издании «Каталог семейных покупок «7Я» № 10 (84/117) октябрь 2016 на 111 странице, следующего  содержания: «Центр <…>», ненадлежащей, так как она противоречит части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе».

2.Выдать индивидуальному предпринимателю <…> предписание об устранении нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе».

3.Выдать индивидуальному предпринимателю <…>предписание об устранении нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе».

4.Передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя <…> и индивидуального предпринимателя <…>.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.