База решений
и правовых актов

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми
Определение   О  ПРЕКРАЩЕНИИ  ПРОИЗВОДСТВА  ПО  ДЕЛУ  № Р 16-04/16
04 июля 2016 года		№ 03-01/6359
Сыктывкар

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Коми УФАС России) по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия), в составе:

<…>;            

рассмотрев дело № Р 16-04/16, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Эко-Комплекс» (далее - ООО «Эко-Комплекс») по факту распространения на мобильный телефон <…> (далее – <…>) с абонентским номером <…>, через SMS-центр <…>, 20 января 2016 года в 11 часов 47 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения рекламы следующего содержания: «<…>, на канализацию Юнилос скидка -15% до 22.01.16. По-рекомендуйте друзьям септик по самым низким ценам, а мы сделаем вам бесплатное сервисное обслуживание стоимостью 3000 руб. Звоните по т. 8(8212) 46-95-63, ООО Эко-Комплекс» (далее – рассматриваемая реклама) с признаками нарушения требований п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

в отсутствие:

- заявителя – <…>, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается уведомлением о вручении заказной корреспонденции от 27.06.2016 с идентификационным № 16799199464281. Телефонограммой от 04.07.2016 (вход. № 3406 от 04.07.2016) <…> просит рассмотреть дело № Р 16-04/16 в его отсутствие;

- ООО «Т2 Мобайл», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается уведомлением о вручении заказной корреспонденции от 28.06.2016 с идентификационным № 16799199464298. Ходатайством от 29.06.2016 № РО-07/728 (вход. № 3336 от 30.06.2016) ООО «Т2 Мобайл» просит рассмотреть дело № Р 16-04/16 в отсутствии своего представителя;

- ООО «ОСК»;

- ООО «Эко-Комплекс»,

УСТАНОВИЛА:

 

В Коми УФАС России поступило обращение <...> от 26.01.2016 (вход. № М-16 от 27.01.2016).

Заявитель указывает, что на его мобильный телефон с абонентским номером <…>, через SMS-центр <…>, 20 января 2016 года в 11 часов 47 минут поступило вышеуказанное рекламное сообщение. В доказательство заявителем представлен скриншот указанного рекламного SMS-сообщения. <...>, ссылаясь на ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе указывает, что своего согласия на получение данной рекламы не давал.

В результате рассмотрения материалов по указанному обращению установлено следующее.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация содержит следующие признаки рекламы:

- распространена посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения;

- содержит упоминание имени и отчества абонента;

- направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования: компании ООО «Эко-Комплекс», и предоставляемые компанией ООО «Эко-Комплекс» услуги: канализационная установка (септик) «Юнилос» и услуги по обслуживанию канализации, формирование и поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Таким образом, указанная информация, распространенная посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения на абонентский номер <…>, является рекламой.

В силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из разъяснений ФАС России от 14.03.2016 № АК/15439/16 следует, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования даже если она направляется по определенному адресному списку. В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт; конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. По смыслу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе, товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Учитывая изложенное, указанная в обращении Коми УФАС России информация, направляемая в SMS-сообщении выражением «<…>, на канализацию Юнилос скидка -15% до. 22.01.2016. По-рекомендуйте друзьям септик по самым низким ценам, а мы сделаем вам бесплатное сервисное обслуживание стоимостью 3000 руб...», содержит упоминание имени и отчества абонента, однако направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, соответственно, указанная информация является рекламой, распространяемой с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в случае отсутствия согласия абонента на ее получение. При этом, объектом рекламирования в указанном случае является как сама канализационная установка (септик) «Юнилос», а так и услуги но обслуживанию канализации. Согласно ст. 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: 1) сроки проведения такого мероприятия; 2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышен по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. Таким образом, в данной статье Закона о рекламе в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие - конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара. Соответственно, для целей Федерального закона «О рекламе» под стимулирующим мероприятием следует понимать мероприятие, непременным условием которого является приобретение определённого товара. Следовательно, в случае, если для участия в конкурсе или розыгрыше не требуется приобретать какой-либо товар, такие конкурс, либо розыгрыш не могут быть отнесены к стимулирующим мероприятиям, и действие ст. 9 Закона о рекламе на рекламу таких мероприятий не распространяется. При этом мероприятие, по условиям которого одинаковые подарки предоставляются всем лицам, совершим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного ст. 9 Закона о рекламе, и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования ст. 9 Закона о рекламе, поскольку подарок, предоставленный всем лицам, совершившим покупку, может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная покупателю, соответственно такие подарки не рассматриваются как призы и выигрыши покупателей. Как следует из указанного в обращении SMS-сообщения, при обращении в организацию клиентов по рекомендации получателя рекламы, ему (получателю рекламы) в любом случае предоставляется бонус в виде бесплатного обслуживания его канализационного оборудования, ранее установленного указанной в обращении организацией. Таким образом, указанная реклама не является рекламой о проведении стимулирующего мероприятия, однако, должна соответствовать положениям ст. 5 Закона о рекламе, в частности, быть добросовестной и достоверной.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из текста рассматриваемой рекламы, в случае, если будет соблюдено условие: «порекомендуйте друзьям септик…», сервисное обслуживание, стоимостью 3 000 (три тысячи) рублей будет стоить бесплатно.

Учитывая изложенное, отсутствуют признаки нарушения ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе, поскольку при обращении в организацию клиентов по рекомендации получателя рекламы, ему (получателю рекламы) в любом случае предоставляется бонус в виде бесплатного обслуживания его канализационного оборудования, ранее установленного указанной в обращении организацией.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно разъяснениям ФАС России от 20.02.2014 № АК/5810/14 в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Таким образом, при использовании в рекламе каких-либо сравнительных характеристик, которые указывают на превосходство товара над товарами иных производителей («лучший», «№ 1» и пр.), должны быть указаны те конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение, то есть в рекламе обязательно должно содержаться обоснование данного утверждения. Отсутствие в рекламе такого обоснования рассматривается как приведение сравнения с приведенной в рекламе характеристикой товара по любому критерию. Использование в рекламе конкретные критерии, по которым осуществляется сравнение, должны быть достоверными, иначе в такой рекламе могут усматриваться признаки нарушения Закона о рекламе.

В рассматриваемой рекламе указано: «септик по самым низким ценам», поскольку отсутствует объективное подтверждение с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, усматриваются признаки нарушения требований, установленных п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе усматриваются признаки нарушения требований, установленных п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, несёт  рекламодатель.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несёт  рекламораспространитель.

Частью 8 ст. 38 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно п. 6 ст. 3 Закона о рекламе, рекламопроизводитель – лицо,  осуществляющее  полностью  или  частично  приведение  информации в готовую для  распространения в виде  рекламы форму.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов рекламного дела усматривается, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является общество с ограниченной ответственностью «Эко-Комплекс» (далее – ООО «Эко-Комплекс») ОГРН 1151101000181, ИНН 1101008590, КПП 110101001.

Определением Коми УФАС России о возбуждении дела № Р 16-04/16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 04.04.2016 № 03-01/2872 у ООО «Эко-Комплекс» была запрошена необходимая письменная информация и копии материалов, необходимые для рассмотрения настоящего рекламного дела.

ООО «Эко-Комплекс» письмом (вход. № 2098 от 25.04.2016) сообщила, что Общество не располагает информацией о рекламодателе, рекламораспространителе и рекламопроизводителе, поскольку Обществом SMS-реклама не заказывалась, не изготовлялась и соответственно не распространялась. Общество не получало согласия <...> на распространение SMS-рекламы, поскольку не является рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем.

Определением Коми УФАС России от 04.05.2016 № 03-01/4005 о продлении срока и отложении рассмотрения дела № Р 16-04/16 привлечено в качестве заинтересованного лица Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл») – оператор связи <...> (абонентский номер <...>).

Определением Коми УФАС России от 06.06.2016 № 03-01/5322 об отложении рассмотрения дела № Р 16-04/16, с учетом письменных пояснений ООО «Т2 Мобайл», привлечен в качестве заинтересованного лица, Общество с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее – ООО «ОСК») – SMS-центр <…>).

Комиссия в ходе рассмотрения рекламного дела неоднократно запрашивала у ООО «ОСК» необходимые для рассмотрения дела копии документов и письменную информацию, в том числе о рекламодателе, рекламораспространителе и рекламопроизводителе рассматриваемой рекламы; поясняющие, о причинах размещения рассматриваемой рекламы без учета требований п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Указанные материалы запрашивались определениями Коми УФАС России, которые направлялись по юридическому адресу ООО «ОСК», указанному в Едином государственном реестре юридических лиц.

Так, Определением от 06.06.2016 № 03-01/5322 рассмотрение дела № Р 16-04/16 было назначено к рассмотрению на 20 июня 2016 года, у ООО «ОСК» запрошены необходимые для рассмотрения рекламного дела материалы.

Определением от 20.06.2016 № 03-01/5705 рассмотрение дела № Р 16-04/16 было отложено на 04 июля 2016 года, у ООО «ОСК» повторно запрошены необходимые для рассмотрения рекламного дела материалы.

Ни на даты указанные в определениях, ни на дату рассмотрения Комиссией рекламного дела (04 июля 2016 года) истребованные материалы ООО «ОСК» не представлены.

Согласно новой редакции ч. 3 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), вступившей в силу 01.09.2014,  юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В соответствии с ч. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Письмом Коми УФАС России от 23.06.2016 № 03-01/5707 (идентификационный № 16799199464311), направленным по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, ООО «Эко-Комплекс» было направлено Определение Коми УФАС России от 20.06.2016 № 03-01/5705. По состоянию на 04.07.2016 уведомление о вручении указанного почтового отправления в Коми УФАС России не вернулось. В сервисе «Отслеживание почтовых отправлений» официального Интернет-сайта ФГУП «Почта России» (http://www.russianpost.ru/) по почтовому отправлению № 16799199464311 значится запись отделения почтовой связи «167005, Сыктывкар» от 24.06.2016 «неудачная попытка вручения».

Письмом Коми УФАС России от 23.06.2016 № 03-01/5709 (идентификационный № 16799199464267), направленным по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, ООО «ОСК» было направлено Определение Коми УФАС России от 20.06.2016 № 03-01/5705. По состоянию на 04.07.2016 уведомление о вручении указанного почтового отправления в Коми УФАС России не вернулось. В сервисе «Отслеживание почтовых отправлений» официального Интернет-сайта ФГУП «Почта России» (http://www.russianpost.ru/) по почтовому отправлению № 16799199464267 значится запись отделения почтовой связи «115114, Москва» от 04.07.2016 «неудачная попытка вручения».

В связи с чем ООО «ОСК» и ООО «Эко-Комплекс» считаются извещенными должным образом.

Согласно разъяснениям ФАС России от 13.05.2015 № АД/23220/15, в соответствии с п. 12 Правил рассмотрения  антимонопольным  органом дел, возбужденных  по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508), дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами (далее - антимонопольный орган) по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (далее - заявление). Согласно п. 27 Правил № 508 дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца. При этом согласно п.п. е п. 36 Правил № 508 производство по делу может быть прекращено, в том числе в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 настоящих Правил.

Несмотря на принятые Коми УФАС России меры, в течение сроков, определенных пунктом 27 Правил № 508, достоверно установить лица, являющиеся рекламодателем и рекламораспространителем не представилось возможным.

Материалами рекламного дела вина ООО «Эко-Комплекс» в нарушении рекламного законодательства не установлена, не подтверждена, иных виновных лиц не установлено.

Срок рассмотрения рекламного дела № Р 16-04/16 истекает 04 июля 2016 года.

В соответствии с пунктом 3.56 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Регламент), Комиссия принимает решение о прекращении рассмотрения дела, если в процессе рассмотрения дела будет установлено, в том числе невозможность установления лица, нарушившего законодательство о рекламе, в течение сроков, установленных для рассмотрения дела.

На основании изложенного, руководствуясь подпунктом «е» пункта 36 Правил № 508, пунктами 3.56, 3.57 Регламента, Комиссия

 

ОПРЕДЕЛИЛА:

 

Производство по делу № Р 16-04/16 в отношении ООО «Эко-Комплекс» прекратить.

 

 

Председатель Комиссии		______________   <…>
Члены Комиссии		______________    <…>
		______________    <…>