Решение №02-01/3372 Решение по делу № А 19-11/18 от 7 мая 2019 г.
Текст документа
Сохранить как PDF|
Управление Федеральной антимонопольной службы по республике Коми
|
||
|
РЕШЕНИЕ
г. Сыктывкар |
||
|
|
|
|
|
№ 02-01/3381 |
||
ООО «ИНТЭКС»
Колхозная ул., д. 42, оф. 301,
г. Сыктывкар, 167000
ИП (….)
Прокуратура города Сыктывкара
Коммунистическая ул., д. 51,
г. Сыктывкар, 167001
Резолютивная часть решения оглашена: 17.04.2019
В полном объеме решение изготовлено: 06.05.2019
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: (…) – заместителя руководителя Управления – начальника отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, председателя Комиссии, (…)– главного специалиста-эксперта отдела Управления, (…) – главного специалиста-эксперта отдела Управления, членов Комиссии, рассмотрев дело № А 19-11/18 по признакам нарушения ООО «ИНТЭКС» (ИНН 1101130544), адрес места нахождения: 167000, г. Сыктывкар, улица Колхозная, д. 42, офис 301, и индивидуальным предпринимателем (…) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
в отсутствие ИП (…), представителей ООО «ИНТЭКС» и Прокуратуры г. Сыктывкара, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения дела определением Коми УФАС России от 06.03.2019 № 02-01/1628, что подтверждается материалами настоящего антимонопольного дела,
УСТАНОВИЛА:
Настоящее дело возбуждено приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми № 229 от 15.11.2018 по признакам нарушения ООО «ИНТЭКС» и индивидуальным предпринимателем (…) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Основанием для возбуждения дела послужили материалы, поступившие в Коми УФАС России письмом Прокуратуры г. Сыктывкара от 27.03.2018 № 86-05-2018 (вх. № 1571 от 30.03.2018).
Комиссия Коми УФАС России, рассмотрев материалы настоящего антимонопольного дела, установила следующее.
1. В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Анализ состояния конкуренции при проведении электронного аукциона на право заключения договора на оказание автотранспортных услуг для нужд управления Роспотребнадзора с номером извещения 0107100006417000126 (далее – Торги) проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).
Согласно пункту 10.9 Приказа № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:
а) определение временного интервала исследования;
б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1);
в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 2.2. Порядка в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.
С учетом того, что анализ состояния конкуренции по Торгам определен периодом с момента опубликования извещения о проведении электронного аукциона до момента фактического исполнения сторонами обязательств по контрактам, в соответствии с Порядком проведен ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке.
Для целей проведения исследования состояния конкуренции по Торгам временной интервал определен периодом с 11.12.2017 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона) по 31.12.2018 (дата исполнения обязательств по контракту).
Объект закупки определяется исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки, определенной с учетом положений статьи 13 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), и установленных в соответствии со статьей 19 Закона о контрактной системе требований к закупаемому заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.
В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.
Документация проведенного электронного аукциона, в том числе Техническое задание, проект государственного контракта содержат перечень поставляемых товаров.
В рамках данного исследования предметом проведенных Торгов является оказание автотранспортных услуг.
В соответствии с пунктом 5.1. Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.
Определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, осуществляется с учетом требований, которые установлены Законом о контрактной системе.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Поскольку анализ состояния конкуренции проводится по результатам проведения электронных аукционов и определения поставщика, то состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, включает в себя лиц, подавших заявки на участие в рассматриваемых электронных аукционах.
Состав участников проведенного электронного аукциона определен на основании сведений, размещенных на сайте zakupki.gov.ru.
Из материалов настоящего антимонопольного дела следует, что на участие в Торгах поступили заявки ИП (…), ООО «Памир», ООО «Транслогистика», ООО «ЭКСПЕРТ СТРОЙ ПРОЕКТ СЕРВИС», ООО «ИНТЭКС», которые были допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 20.12.2017).
В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Все участники проведенных Торгов, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного контракта.
Таким образом, в рассматриваемом случае состав участников проведенных Торгов следующий: ИП (…), ООО «Памир», ООО «Транслогистика», ООО «ЭКСПЕРТ СТРОЙ ПРОЕКТ СЕРВИС», ООО «ИНТЭКС».
2. В соответствии со ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
Статьей 68 Закона о контрактной системе предусмотрен порядок проведения электронного аукциона.
В электронном аукционе могут участвовать только аккредитованные в соответствии с настоящим параграфом и допущенные к участию в таком аукционе его участники.
Электронный аукцион проводится на электронной площадке в указанный в извещении о его проведении и определенный с учетом части 3 настоящей статьи день. Время начала проведения такого аукциона устанавливается оператором электронной площадки в соответствии со временем часовой зоны, в которой расположен заказчик.
Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.
При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".
При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.
При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:
1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;
2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона";
3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.
В соответствии со ст. 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
Таким образом, целью участника торгов является победа в торгах и заключение контракта.
3. Комиссией в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что 11.12.2017 на сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона на право заключения договора на оказание автотранспортных услуг для нужд Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми (номер извещения 0107100006417000126).
Заказчиком закупки явилось Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Коми.
Аукцион проводился на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru.
Начальная (максимальная) цена контракта: 2 199 583,8 рублей.
Дата проведения аукциона: 25.12.2017.
Как следует из материалов антимонопольного дела № А 19-11/18, 25.12.2017 состоялся аукцион, в результате которого начальная (максимальная) цена контракта в размере 2199583,8 руб. была снижена до 1418821,28 руб., то есть на 35,5%.
Аукцион был завершен 25.12.2017 в 13 час. 48 мин.
В соответствии с ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.
Как следует из документов аукциона, имеющихся в материалах рассматриваемого антимонопольного дела, помимо ИП (…) в ходе проведения торгов ценовые предложения подавали следующие хозяйствующие субъекты: ООО «ПАМИР» (предложена цена 1418721,28 руб.), ООО «Транслогистика» (предложена цена 1429719,19 руб.), ООО «ЭКСПЕРТ СТРОЙ ПРОЕКТ СЕРВИС» (предложена цена 1773000 руб.), ООО «ИНТЭКС» (предложена цена 2155592,12 руб.). Заявки всех участников закупки соответствовали конкурсной документации.
Победителем аукциона был признан ИП (…) с ценой контракта 1 418 821,28 руб., по результатам торгов с индивидуальным предпринимателем заключен контракт.
4. В соответствии с пунктом 2 статьи 78 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Поскольку цена на исполнение контракта в начале аукциона составляет максимально возможную, задача торгов - сбросить цену с целью предложения более выгодных условий заказчику и экономии государственных средств.
Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаки ограничения конкуренции сформулированы в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, которыми являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.
Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно разъяснениям ФАС России, при проведении торгов, товаром будет являться право на заключение договора, в рассматриваемом случае право на заключение договора на оказание автотранспортных услуг, соответственно товарным рынком выступают непосредственно сами торги как сфера обращения товара, то есть рынок в таких случаях формируется непосредственно организатором торгов и понимается в узком смысле. С учётом однородности товаров (работ, услуг), выставленных на аукцион, хозяйствующие субъекты, принявшие участие в аукционе являются конкурентами, осуществляют (планируют осуществлять) деятельность на одном товарном рынке.
С учётом изложенного, ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) применительно к рассматриваемой ситуации являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на одном товарном рынке.
Более того, как следует из материалов настоящего антимонопольного дела ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) до участия в рассматриваемом аукционе оказывали автотранспортные услуги на территории г. Сыктывкара.
В соответствии с ч. 7 ст.11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Комиссией из материалов антимонопольного дела установлено, что ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) не входят в одну группу лиц в понимании ст. 9 Закона о защите конкуренции, у ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) по отношению друг другу контроль не усматривается, следовательно, исключения, предусмотренные ч. 7 и ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, на ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) не распространяются.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009 (далее – Постановление Президиума РФ от 21.12.2010) из взаимосвязанных положений статей 11,12,13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. При таких обстоятельствах отсутствует необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками соглашения, поскольку нарушение состоит в достижении участниками договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям.
Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.
Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.
Как следует из разъяснений № 3 Президиума ФАС России, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Из материалов рассматриваемого антимонопольного дела следует, что согласно приговору Сыктывкарского городского суда от 18.07.2018 по делу № 1-354/2018 (…) О.Г., являющийся по состоянию на дату проведения Торгов <…>ООО «ИНТЭКС», признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 204 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).
В соответствии с ч. 5 ст. 204 УК РФ незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконное пользование им услугами имущественного характера или иными имущественными правами (в том числе когда по указанию такого лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), наказываются штрафом в размере до семисот тысяч рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до девяти месяцев, или в размере от десятикратной до тридцатикратной суммы коммерческого подкупа либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до пятнадцатикратной суммы коммерческого подкупа или без такового.
Согласно ч. 6 ст. 204 УК РФ деяния, предусмотренные частью пятой настоящей статьи, совершенные в значительном размере, наказываются штрафом в размере от двухсот тысяч до одного миллиона рублей, или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех месяцев до одного года, или в размере от двадцатикратной до сорокакратной суммы коммерческого подкупа с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до двадцатикратной суммы коммерческого подкупа или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
Как следует из решения Сыктывкарского городского суда, оставленного в силе постановлением суда апелляционной инстанции от 11.09.2018, между <…> ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г. и ИП (…), имело место предварительное согласование поведения на торгах в части того, что ООО «ИНТЭКС» не будет снижать цену торгов, чтобы ИП (…) смог одержать победу по результатам проведения электронного аукциона.
Согласно показаниям ИП (…) (протокол допроса свидетеля от 11.01.2018) по предложению <…> ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г. незадолго до проведения электронного аукциона между ними состоялась встреча при участии знакомого (…) А.Н. На указанной встрече (…) О.Г. сообщил, что он от имени ООО «ИНТЭКС» будет участвовать в электронном аукционе, на участие в котором ИП (…) А.Н. подана заявка. Из пояснений ИП (…) А.Н. следует, что он не был в курсе, с какой целью (…) О.Г. организовал встречу, и спросил его об этом. (…) О.Г. на вопрос ИП (…) А.Н пояснил, что он может не снижать цену в ходе проведения электронного аукциона, но просто так он этого делать не будет. ИП (…) А.Н. пояснил, что начал выговаривать (…) О.Г. варианты и перечислил: «Надо ли ему ((…) О.Г.) предоставить другие направления деятельности, где он сможет работать на рынке услуг автотранспорта, или выполнять услуги для Роспотребнадзора как субподрядчика, или он просто хочет получить от ИП (…) А.Н. деньги – «откаты», равные проценту от начальной (максимальной) цены контракта за неучастие в аукционе и неснижение цены контракта». ИП (…) А.Н. указал, что (…) О.Г. заинтересовался озвученными вариантами и сообщил, что ему необходимо подумать. Далее из протокола следует, что они обменялись с (…) О.Г. телефонами, договорившись встретиться перед электронным аукционом.
Далее из пояснений ИП (…) А.Н. следует, что 24.12.2017 (…) О.Г. пригласил его к себе в офис для обсуждения вопросов аукциона, в ходе которого (…) О.Г. обозначил, что за денежное вознаграждение не будет снижать цену Торгов, и пояснил, что по поводу суммы он позвонит дополнительно. Из пояснений ИП (…) А.Н. следует, что (…) О.Г. звонил ему в ходе аукциона и потребовал 70 тыс. руб. за то, что не будет снижать цену на торгах. ИП (…) А.Н. пояснил, что разговор с (…) О.Г. мешал ему сконцентрироваться на аукционе, и он согласился с условиями (…) О.Г. Далее (…) О.Г. обозначил, что более нее будет мешать предпринимателю участвовать в аукционе, и не станет максимально снижать стоимость предмета Торгов.
Комиссией из материалов антимонопольного дела (детализация звонков с телефонного номера + 7908(…) (…) О.Г.) установлено, что в ходе проведения Торгов (…) О.Г. звонил ИП (…) А.Н. на телефонный номер <...> (…) в 13.30 и 13.31.
Далее ИП (…) А.Н. в своих показаниях указал, что поскольку (…) О.Г. настойчиво начал требовать деньги, а ИП (…) А.Н. не собирался их отдавать, он обратился в правоохранительные органы.
Из показаний допроса свидетеля (…) К.А. от 26.01.2018 следует, что он организовал первую встречу между (…) О.Г. и (…) А.Н. по просьбе первого. В ходе встречи, как указал (…) К.А., (…) О.Г. не смог внятно пояснить цель встречи, однако заинтересовался озвученными (…) А.Н. вариантами. По результатам встречи (…) О.Г. и (…) А.Н. обменялись телефонами.
Из протокола допроса подозреваемого – (…) О.Г. от 11.01.2018 следует, что также было подтверждено самим (…) О.Г. в ходе заседания Комиссии Коми УФАС России 06.03.2019, что с предложением о встрече до аукциона обратился ИП (…) А.Н., и он же предложил не снижать цену за денежное вознаграждение.
Из протокола допроса свидетеля (…) О.И. от 12.01.2018 следует, что она, являясь делопроизводителем в ООО «ИНТЭКС», была осведомлена о проводимом электронном аукционе. (…) О.И. пояснила, что со слов (…) О.Г., (…) А.Н. предложил при первой встрече с (…) О.Г. не участвовать последнему в аукционе взамен за денежное вознаграждение. Также (…) О.И. пояснила, что при встрече в офисе ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г. и (…) А.Н., свидетелем которого она была, (…) А.Н. предложил (…) О.Г. не мешать ему выиграть аукцион путем занижения начальной цены контракта за денежное вознаграждение из расчета 10 % от НМЦК, разделенное на участников аукциона. Согласно показаниям (…) О.И., (…) О.Г. сказал (…) А.Н., что подумает над его предложением, после чего они договорились созвониться и продолжить разговор вовремя аукциона.
Как следует из приговора Сыктывкарского городского суда от 18.07.2018 по делу № 1-354/2018, свидетель (…) В.А., оперуполномоченный ОБЭП УМВД России по г. Сыктывкару, показал суду, что после проведения аукциона (…) А.Н. 09 января 2018 года обратился в полицию и пояснил, что до проведения аукциона договорился заплатить (…) О.Г. деньги за отказ ООО «ИНТЭКС» от дальнейшего участия в аукционе. Однако (…) А.Н. не стал выплачивать (…) О.Г. денежные средства и последний стал требовать их у (…) А.Н., угрожая обратиться в правоохранительные органы.
Суд указал, что в основу приговора кладет показания свидетелей о том, что подсудимый, лично осуществляя руководство ООО «ИНТЭКС», принял решение о подаче заявки на участие в проводимом аукционе, после чего неоднократно встречался с двумя другими участниками аукциона - (…) А.Н. и (…) К.А., предлагавшим (…) О.Г. получить гарантированную выгоду путем устройства техники, оказания помощи в участии в другой закупке и так называемый «откат». Подсудимый длительное время вел переговоры о необходимости передачи ему вознаграждения в большем, чем было предложено (…) А.Н., размере, не отказывался от указанного предложения и в день аукциона принял его, указав (…) А.Н., что не будет создавать препятствий в ходе торгов. После окончания аукциона (…) А.Н. стал разными путями уклоняться от выполнения данного (…) О.Г. обещания заплатить, однако последний, видя это нежелание, различными способами стал убеждать (…) А.Н. передать подкуп, чем вынудил последнего обратиться в полицию, сотрудниками которой был организован комплекс ОРМ, в ходе которых (…) О.Г. подтвердил свои преступные намерения и довел свои действия до логического завершения, взяв сумму «отката» в размере 50 тыс. руб. за собственное бездействие при проведении электронного аукциона.
Из материалов антимонопольного дела № А 19-11/18 не следует, что (…) О.Г. отказывался от данных ИП (…) А.Н. предложений. Наоборот, согласно имеющимся материалам антимонопольного дела, (…) О.Г. принял условия (…) А.Н., зная при этом о незаконности как предложения о сговоре участников аукциона, так и незаконности получаемого вознаграждения. Таким образом, поведение (…) О.Г. после аукциона свидетельствует о том, что он намеревался получить «вознаграждение» именно за взятые им обязательства в рамках сговора участников аукциона. Получение денежных средств (…) О.Г. было связано ни с чем иным, как совершением им действий в пользу участника аукциона ИП (…) А.Н.
Из приговора суда следует, что все существенные условия подкупа были оговорены ранее, (…) А.Н. свободно высказал намерение передать подкуп, а (…) О.Г. его получить, до ключевого момента (окончания аукциона). Неоднократное обсуждение (…) О.Г. суммы подкупа, установление размера в зависимости от НМЦК и количества действительных участников, указывает на то, что преступные намерения (…) О.Г. обусловлены именно его желанием получить «откат» за выполнение условий, предложенных (…) А.Н., намеревавшимся стать победителем аукциона.
Из совокупности доказательств следует, что на момент достижения незаконной договоренности (…) А.Н. и (…) О.Г. подали заявки на участие в аукционе. Однако целью данного сговора был не выход (…) О.Г. из борьбы за право заключение контракта, а исключение факта воспрепятствования последним заключению контракта по максимально выгодной для (…) А.Н. цене, то есть пассивное поведение при проведении аукциона. Именно такой модели поведения, действуя согласно договоренности, придерживался (…) О.Г., вступив в аукцион в самом его начале, и не снижал максимальную цену ниже 2,155 млн. руб. Как указал суд, (…) О.Г. в отличие от иных участников, аукциона, не вступивших в сговор с (…) А.Н., сделал все обещанное.
Таким образом, из приговора Сыктывкарского городского суда от 18.07.2018, вступившего в законную силу, следует, что между <…> ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г. и ИП (…) А.Н. имело место заключение соглашения, целью которого было исключение факта воспрепятствования (…) О.Г. заключению контракта по максимально выгодной для ИП (…) А.Н. цене, то есть соглашение по поддержанию цен на торгах.
В ходе рассмотрения дела № А 19-11/18 от ИП (…) А.Н. поступило заявление о признании факта заключения и реализации антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах в порядке примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ (вх. № 144 от 15.01.2019).
В заявлении ИП (…) А.Н. содержится информация о том, что в декабре 2017 года между ним и <…> ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г. имелось предварительное согласование поведения на Торгах в части того, что ООО «ИНТЭКС» не будет снижать цену при проведении электронного аукциона. В ходе инициированной (…) О.Г. встрече 24.12.2017 в офисе ООО «ИНТЭКС», по сведениям ИП (…) А.Н., (…) О.Г. обозначил, что за вознаграждение не будет снижать цену на аукционе с номером извещения 0107100006417000126. Также ИП (…) А.Н. пояснил, что в дальнейшем он отказался от выполнения соглашения, поскольку не намеревался и не захотел выполнять взятые обязательства по передаче (…) О.Г. денежного вознаграждения в соответствии с достигнутым соглашением. Согласно пояснениям ИП (…) А.Н., своими действиями (…) О.Г. по требованию обещанных денежных средств вынудил его обратиться в правоохранительные органы.
Закон о защите конкуренции устанавливает безусловный запрет в отношении наиболее опасных для конкуренции интересов участников товарного рынка соглашений, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона.
Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что между ИП (…) А.Н. и ООО «ИНТЭКС» было достигнуто соглашение модели поведения в рамках участия в Торгах, направленное на поддержание цен на торгах, выразившееся в непрепятствовании ООО «ИНТЭКС» ИП (…) А.Н. заключению контракта по максимально выгодной для ИП (…) А.Н. цене путем отказа ООО «ИНТЭКС» от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика.
Довод, изложенный в письме ООО «ИНТЭКС» (вх. № 994 от 04.03.2019) о том, что в связи со стремительным снижением цены контракта ниже заранее определенной Обществом рентабельной цены за 1 час услуги в 380 руб. по причине поступления ценовых предложений от других участников Торгов, ООО «ИНТЭКС» утратило экономический интерес к его результатам и возможной победе в нем, Комиссией отклоняется как в силу доказательств, имеющихся в материалах настоящего дела, так в силу следующего.
Из материалов настоящего антимонопольного дела следует, что ООО «ИНТЭКС», после ценового предложения с понижением на 2 % от НМЦК, которое более чем в 1,4 раза выше рентабельной для Общества цены контракта, Общество более не направило ни одного ценового предложения, несмотря на то, что ценовые предложения участников Торгов до заранее определенного Обществом уровня рентабельности в 380 руб. за 1 час услуги достигли лишь через 50 минут после начало Торгов.
Имеющиеся в материалах настоящего дела пояснения Общества, равно как и пояснения (…) О.Г., о том, что (…) О.Г. действовал исключительно в личных корыстных интересах, используя свое служебное положение в ООО «ИНТЭКС» в ущерб интересам Общества, Комиссией отклоняются в связи с тем, что (…) О.Г. в ходе участия в Торгах действовал как <…> ООО «ИНТЭКС» и при подаче ценовых предложений действовал в интересах Общества. Дальнейшее поведение (…) О.Г. после проведения Торгов по отношению к ИП (…) А.Н. в части требования денежных средств и мотивы действий (…) О.Г., как указано в приговоре суда, связано с получением «вознаграждения» именно за взятые им обязательства в рамках сговора участников аукциона и было связано ни с чем иным, как совершением им действий в пользу участника аукциона ИП (…) А.Н.
На заседании Комиссии 06.03.2019 представитель ООО «ИНТЭКС» по доверенности от 23.01.2019 (…) О.О., ссылаясь на лист 19 приговора Сыктывкарского городского суда, указал, что подсудимый (…) договорился с (…)и получил деньги, которые предназначались не Обществу, а являлись незаконным вознаграждением самого подсудимого как участника аукциона. Тем самым, по мнению представителя ООО «ИНТЭКС» по доверенности от 23.01.2019 <...>, договоренность имела место между (…) О.Г. и (…) А.Н., а не между ООО «ИНТЭКС» и (…) А.Н.
Оценив указанный довод, Комиссия пришла к выводу о его несостоятельности применительно к рассматриваемым обстоятельствам дела в связи со следующим.
Во-первых, сам (…) О.Г. не являлся участником аукциона, а представлял интересы ООО «ИНТЭКС», соответственно, любые действия (…) О.Г. в ходе аукциона надлежит рассматривать как действия ООО «ИНТЭКС», независимо от наступления негативных или положительных последствий для Общества.
Во-вторых, из приговора Сыктывкарского городского суда (л. 17 приговора) следует, что поведение подсудимого после аукциона убедительно свидетельствует о том, что он намеревался получить вознаграждение именно за взятые им обязательства в рамках сговора участников аукциона, то есть ИП (…) А.Н. и ООО «ИНТЭКС».
В-третьих, доводы о том, что намерения (…) О.Г. в ходе аукциона были продиктованы только лишь личной выгодой, а не наступлением каких-либо возможных преимуществ для ООО «ИНТЭКС» в результате отказа от добросовестного участия в торгах, подтверждаются только лишь показаниями самого (…) О.Г., которому в рассматриваемом случае выгодна такая позиция. Кроме того, ни ООО «ИНТЭКС», ни (…) О.Г. не представили доказательств того, что полученные денежные средства были использованы либо предназначались лично (…) О.Г., а не были бы направлены (…) О.Г. на развитие финансово-хозяйственной деятельности ООО «ИНТЭКС», в том числе, например, для использования этих денежных средств в качестве обеспечения заявки ООО «ИНТЭКС» в других электронных аукционах.
Учитывая вышеизложенное, оценив имеющиеся в настоящем деле доказательства, Комиссия приходит к выводу, что именно между ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н. имело место соглашение при проведении Торгов, заключение которого запрещено нормами антимонопольного законодательства.
Сведениями о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не располагает. В рассматриваемом случае Комиссия приходит к выводу наличии договоренности в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения его участников. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о наличии между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 из взаимосвязанных положений статей 11,12,13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. При таких обстоятельствах отсутствует необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками соглашения, поскольку нарушение состоит в достижении участниками договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Как следствие, доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
Достигнутое соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией.
ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н. совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата – исключение факта воспрепятствования ООО «ИНТЭКС» заключению контракта по максимально выгодной для ИП (…) А.Н. цене, за что последний должен был передать денежные средства <…> ООО «ИНТЭКС», то есть пассивное поведение ООО «ИНТЭКС при проведении аукциона за денежное вознаграждение.
Отсутствие соперничества между ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н. при проведении рассматриваемого электронного аукциона без объективных причин свидетельствует о наличии между участниками аукциона устного соглашения.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в рассматриваемых действиях ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н. при участии в Торгах имело место заключение соглашения в устной форме, которое привело (могло привести) к поддержанию (установлению) цен на торгах.
Согласно имеющейся в материалах антимонопольного дела информации, контракт, заключённый по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона, выполнен в полном объёме.
В силу пункта 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.
Как следует из материалов настоящего антимонопольного дела, запрещенное антимонопольным законодательством соглашение было достигнуто между <…> ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н.
Таким образом, должностным лицом ООО «ИНТЭКС», ответственным применительно к рассматриваемой ситуации за соблюдение требований антимонопольного законодательства, являлся (…) О.Г., до сентября 2018 года занимавший должность <…> ООО «ИНТЭКС».
Из материалов антимонопольного дела не усматривается обстоятельств, как исключающих возможность соблюдения ООО «ИНТЭКС» и его должностным лицом на момент заключения запрещенного соглашения – <…> ООО «ИНТЭКС» (…) О.Г., и ИП (…) А.Н. требований антимонопольного законодательства, так и свидетельствующих о принятии вышеуказанными лицами всех зависящих от них мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства.
Комиссия в результате рассмотрения настоящего дела пришла к выводу, что вина ООО «ИНТЭКС», (…) и <…> в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является установленной.
Комиссия, рассмотрев материалы дела, пришла к выводу, что в целях недопущения нарушений антимонопольного законодательства со стороны ООО «ИНТЭКС» и ИП (…) А.Н. необходимо выдать указанным лицам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения соглашений с целью поддержания цен при участии в торгах (закупках), проводимых государственными и муниципальными заказчиками.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч.ч. 1-4 ст. 41, ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ООО «ИНТЭКС» (ИНН 1101130544) и индивидуального предпринимателя (…) нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путём заключения и участия в соглашении (договоренности), которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона с номером извещения 0107100006417000126.
2. Выдать ООО «ИНТЭКС» (ИНН 1101130544) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения соглашений с целью поддержания цен при участии в торгах (закупках), проводимых государственными и муниципальными заказчиками.
3. Выдать индивидуальному предпринимателю (…) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения соглашений с целью поддержания цен при участии в торгах (закупках), проводимых государственными и муниципальными заказчиками.
Председатель Комиссии ________________(…)
Члены Комиссии ________________ (…)
________________ (…)
Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.
В случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.
В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.