База решений ФАС

Решение №ПК/879/24 Решение от 14 февраля 2024 г.

Вид документа

Решение

Дата регистрации

14.02.2024

Управление

Коми УФАС России

Сфера деятельности

Не указана

Дело

Дело №011/05/18-933/2023 Рекламное дело

Процедура

Приложения

Отсутствуют

Текст документа

Сохранить как PDF

Решение

<...>

ООО «Стрим»

115432, город Москва, Проектируемый 4062-й проезд, дом 6, строение 2, комната 22

АО «Загрузка»

Ленинская слобода ул., д. 26, помещ. 4н/1, вн.тер.г. муниципальный округ Даниловский, г. Москва, 115280

ПАО «Банк Синара»

620026, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Куйбышева, стр 75

ООО «АйДиджитал»

197110, город Санкт- Петербург, Лодейнопольская улица, дом 5, литер а, офис 604

ПАО "МТС"

109147, г. Москва, Марксистская ул., д. 4

РЕШЕНИЕ

14 февраля 2024 года

(изготовление решения в полном объеме)

02 февраля 2024 года

(оглашение резолютивной части)

г. Сыктывкар

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Комиссия, Коми УФАС России) по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в составе:

председатель Комиссии – <...>;

члены Комиссии: <...>; <...>;

рассмотрев дело № 011/05/18-933/2023, возбужденное в отношении акционерного общества «Загрузка» (ОГРН 1057746396113, ИНН 7703544582, КПП 772501001, место нахождения: 115280, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Даниловский, ул. Ленинская слобода, д. 26, помещ. 4н/1) (далее - АО «Загрузка», Общество), по факту распространения на абонентский номер <...>с абонентских номеров с буквенным обозначением «Money-star», «CheapMoney», «kekscredit», «SKB-SINARA» СМС-сообщений с признаками нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

в отсутствие:

- <...>, надлежащим образом извещенной о дате, времени и месте рассмотрения дела;

- АО «Загрузка», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела;

- ООО «Стрим», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела, направившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие;

- ПАО «МТС», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела,

- ООО «Айдиджитал», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела,

- ПАО «Банк Синара», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела, направившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие;

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Коми УФАС России) поступило заявление <...>, направленное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Коми № 5021-01/11 от 14.09.2023 (вх. № 6241/23 от 14.09.2023).

Из заявления следует, что на абонентский номер заявителя +<...> поступили СМС-сообщения следующего содержания:

- 24.08.2023 в 10 час. 15 мин. от абонента с буквенным обозначением «Money-star»:

«Нужны деньги? Поможем! Получите деньги на карту: https://m.mrktlg.com/L8R3r08IMX»;

- 28.08.2023 в 12 час. 05 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/Njgag2mMLX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/MnLQ3TmemX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/8WC97MS1MX»;

- 28.08.2023 в 12 час. 08 мин. от абонента с буквенным обозначением «kekscredit»:

«Первый заем 0% до 50000 руб. Срок до 30 дней. https://m.mrktlg.com/__49B8xIMX ООО МКК «Варенье Кредит»;

- 31.08.2023 в 15 час. 11 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/VaDna9memX»;

- 04.09.2023 в 16 час. 23 мин. от абонента с буквенным обозначением «SKB-SINARA»:

«Выгодный кредит до 3 млн.р. от 5,7 % bit.ly/sinara-credit Вернём %!» (далее – рассматриваемые рекламы).

По результатам рассмотрения указанного заявления было принято решение о возбуждении дела № 011/05/18-933/2023 в отношении АО «Загрузка» по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, о чем вынесено соответствующее определение № ПК/6805/23 от 03.11.2023.

Определением № ПК/7455/23 от 04.12.2023 срок рассмотрения рекламного дела продлен до 03.02.2024. Рассмотрение рекламного дела назначено на 10.01.2024. К участию в рассмотрении рекламного дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации, привлечены ООО «Стрим», ПАО «МТС», ООО «АйДиджитал».

Определением № ПК/49/24 от 10.01.2024 рассмотрение рекламного дела отложено на 02.02.2024. К участию в рассмотрении рекламного дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации, привлечено ПАО Банк Синара.

ПАО «МТС» заявлено ходатайство об отложении срока рассмотрения рекламного дела на более поздний срок ввиду нахождения представителя в отпуске.

Комиссия Коми УФАС России, рассмотрев ходатайство ПАО «МТС», приняла решение об отказе в его удовлетворении ввиду следующего.

Согласно пункту 31 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила), дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Как следует из материалов дела, определение о назначении дела к рассмотрению вынесено Коми УФАС России 03.11.2023. Определением Коми УФАС России от 01.12.2023 № ПК/7455/23 Комиссией Коми УФАС России срок рассмотрения рекламного дела был продлен до 03.02.2024, что является максимальным сроком рассмотрения рекламного дела. Таким образом, отложить срок рассмотрения рекламного дела на более поздний срок не представляется возможным ввиду положений пункта 31 Правил.

Из материалов дела № 011/05/18-933/2023 (далее – рекламное дело) установлено нижеследующее.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:

- распространена посредством СМС-сообщений;

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования: получение денег, кредита, займа, формирование или поддержание интереса к ним, и их продвижение на рынке.

Таким образом, указанная информация, распространенная посредством СМС-сообщений на абонентский номер <...>, является рекламой (далее – рассматриваемая реклама).

В силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

ПАО «МТС» письмами № С3 02.6-03/КИ-Б/111исх. от 20.10.2023 (вх. № 7360-ДСП/23 от 23.10.2023), № С3 02.6-03/КИ-Б/111-2исх. от 01.11.2023 (вх. № 7650-ДСП/23 от 01.11.2023) сообщило, что направление СМС-сообщений от абонентов с буквенными обозначениями «Money-star», «CheapMoney», «kekscredit», «SKB-SINARA» осуществлялось АО «Загрузка» (ИНН 7703544582, КПП 772501001, ОГРН 1057746396113, адрес места нахождения: 115280, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Даниловский, Ленинская слобода ул., д. 26, помещ. 4н/1) по его заявке в рамках услуги МТС-Маркетолог.

АО «Загрузка», акцептовав оферту ПАО «МТС» на оказание услуги «А2Р Рассылка», оформило заказ на рассылку информационных сообщений своим получателям (по своей клиентской базе) с использованием выделенных ему буквенных неймингов («Money-star», «CheapMoney», «kekscredit», «SKB-SINARA»).

Услуга «А2Р Рассылка» - услуга по рассылке самим клиентом информационных материалов среди его получателей в каналах коммуникации А2Р.

Управление услугой «А2Р Рассылка» осуществляется самим клиентом через его личный кабинет, что позволяет ему по самостоятельно сформированной базе абонентов ПАО «МТС» других операторов РФ отправлять СМС-сообщения для нескольких абонентов одним кликом. База абонентов ПАО «МТС» и других операторов клиенту не предоставляется.

Согласно пункту 5.3.2. Оферты на оказание услуги «A2P Рассылка» в Сервисе Клиент (АО «Загрузка») принимает на себя обязательства, в том числе до начала оказания Услуги получить от Получателя согласие на получение Информационных материалов и иные согласия, если таковые требуются согласно законодательству.

Таким образом, ПАО «МТС» оказывает клиенту только услуги связи по осуществлению СМС-рассылки, которые регламентируются законом «О связи», распространение рекламы при этом не является предметом договорных отношений между АО «Загрузка» и ПАО «МТС».

В данном случае рассылка указанных СМС-сообщений осуществлена по инициативе АО «Загрузка», а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить рассылку СМС-сообщений.

Таким образом, из материалов рекламного дела следовало, что лицом, направившим СМС-сообщения с абонентских номеров с буквенными обозначениями «Money-star», «CheapMoney», «kekscredit», «SKB-SINARA», являлось АО «Загрузка».

Согласно письменным пояснениям, представленным АО «Загрузка» в материалы рекламного дела, 04.09.2023 в 16 час. 23 мин СМС-сообщение с буквенного номера «SKB-SINARA» (далее – рассматриваемая рекама) осуществлялась в рамках исполнения договора № А-16/15р от 01.03.2015, заключенного между АО «Загрузка» и ООО «АйДиджитал» (далее – Договор).

АО «Загрузка» указывает, что в соответствии с условиями Договора, ООО «АйДиджитал» (Заказчик) самостоятельно определяет объект (предмет) рассылки, а также СМС-сообщения, получателя время рассылки. Обязуется обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании СМС-сообщений и гарантировать, что СМС-сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке, объект рекламирования соответствует политике и требованиям Операторов, а также что СМС-сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию. При использовании персональных данных Абонентов Заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона «О персональных данных» № 152-ФЗ от 27 июля 2006 года, а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области. Заказчик гарантирует отсутствие каких-либо претензий субъектов персональных данных к (АО «Загрузка» (Исполнитель), а также то, что Заказчиком надлежащим образом получено согласие соответствующих субъектов персональных данных на обработку и передачу таких данных третьим лицам в объеме однозначно достаточном для исполнения настоящего Договора, при этом Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка СМС-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя) (пункты З. 1.3, 3.1.4, 7.2 Договора). Согласно п.3 .2.1 Договора Заказчик самостоятельно выбирает Имена отправителя для проведения СМС-рассылок абонентам.

АО «Загрузка» сообщает, что технологически Заказчик подключен к платформе АО «Загрузка» через протокол SMPP 3.4, который не подразумевает какую-либо проверку СМС-сообщений, их получателей АО «Загрузка», а только пересылает СМС-сообщения, сформированные Заказчиком по указанным Заказчиком в своих аппаратно-программных комплексах номерам. Рассылка всех СМС-сообщений инициируется Заказчиком, АО «Загрузка» не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки СМС-сообщений. И выполняет исключительно технологическую функцию: предоставляет техническую платформу и услуги связи для их формирования и отправки третьим лицам, при этом сообщения могут носить информационный, рекламный и любой другой характер. При этом АО «Загрузка» не знает и не может знать содержание рассылаемых сообщений ввиду части 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации и ст. 63 Федерального закона от 07.07.2013 г. №126-ФЗ «О связи», которые защищают тайну переписки.

АО «Загрузка» выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору. АО «Загрузка» не обладает техническим оборудованием для непосредственной передачи сообщений на номера Абонентов, минуя оператора. При этом инициатором рассылки является Заказчик.

Таким образом, по мнению АО «Загрузка», обязанность по предоставлению согласия абонента на получение им СМС-рассылок на номер <...> лежит на ООО «АйДиджитал» или его клиенте.

Коми УФАС России установлено, что между АО «Загрузка» и ООО «АйДиджитал» заключен договор № А-16/15р от 01.03.2015.

Согласно разделу 2 Договора заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг Заказчику:

- предоставление Заказчику доступа к КПИ для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика либо клиента Заказчика, формируемых и отправляемых Заказчиком или Клиентом Заказчика, для дальнейшей отправки СМС-сообщений Заказчика абонентам;

- услуги по оказанию информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по Операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо Оператору по базе MNP, технической поддержке.

В соответствии с пунктами 3.1.3, 3.1.4 Договора Заказчик обязуется самостоятельно определять объект (предмет) СМС-рассылки, а также содержание СМС-сообщения, получателя, время СМС-рассылки. Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании СМС-сообщений и гарантировать, что СМС-сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке, объект рекламирования соответствует политике и требованиям Операторов, а также что СМС-сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию.

Не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ.

Согласно разделу 1 Договора СПАМ - рассылка СМС-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя.

Согласно дополнительному соглашению № 40 к Договору № А-16/15р от 01.03.2023 в пункт 3.1.3 внесены изменения.

Согласно пункту 3.1.3 Договора, в редакции дополнительного соглашения № 40 к Договору № А-16/15р от 01.03.2023, самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание СМС-сообщения, получателя, время рассылки. Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании СМС-сообщений и гарантировать, что СМС-сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурных слов и выражений на любом языке, объект рекламирования соответствует политике и требованиям Операторов, а также что СМС-сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию. При использовании персональных данных Абонентов Заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона «О персональных данных» № 152ФЗ от 27 июля 2006 года, а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области. Заказчик гарантирует отсутствие каких-либо претензий субъектов персональных данных к Исполнителю, а также то, что Заказчиком надлежащим образом получено согласие соответствующих субъектов персональных данных на обработку и передачу таких данных третьим лицам в объеме однозначно достаточном для исполнения настоящего Договора.

АО «Загрузка» сообщает, что СМС-сообщение 28.08.2023 в 12 часов 08 минут с буквенного номера «kekscredit» не проходило через технические средства АО «Загрузка».

АО «Загрузка» сообщает, что рассылка СМС-сообщений:

- 24.08.2023 в 10 час. 15 мин. от абонента с буквенным обозначением «Money-star»:

«Нужны деньги? Поможем! Получите деньги на карту: https://m.mrktlg.com/L8R3r08IMX»;

- 28.08.2023 в 12 час. 05 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/Njgag2mMLX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/MnLQ3TmemX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/8WC97MS1MX»;

- 31.08.2023 в 15 час. 11 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/VaDna9memX», осуществлялась в рамках оказания ПАО «МТС» (109147, город Москва, улица Марксистская, 4, ОГРН: 1027700149124, дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: 7740000076, КПП: 770901001) услуг АО «Загрузка» по организации размещения Оператором с помощью принадлежащего Оператору Канала коммуникации SMS рекламно-информационных материалов (далее - «РИМ») по агентскому договору №З от 01.07.2023 г. между ООО «Стрим» и АО «Загрузка» на оказание услуг в сервисе «МТС Маркетолог». При этом ПАО «МТС» несет полную ответственность за распространение РИМ только тем физическим и юридическим лицам, с которыми заключен договор на услуги связи Оператора и которые не отозвали своего согласия на получение рекламы третьих лиц, распространяемой ПАО «МТС».

В связи с тем, что Абоненты заключают договор на оказание услуг с Оператором, в рамках которого Оператор получает согласие Абонентов на распространение им рекламных материалов, получение согласий целевой аудитории, выбранной Клиентом с помощью Таргетинга, осуществляется также Оператором, т.к. абонентские номера, участвующие в Таргетинге относятся к Базе Оператора (его абонентам). АО «Загрузка» не обладало и не должно было обладать возможностью получения предварительного согласия указанного Абонента на получение рекламной информации. Бремя ответственности за получение согласия Абонента в соответствии с общим порядком и логикой соответствующих правоотношений лежит на стороне Оператора-ПАО «МТС». Соответствующая рассылка осуществлялась исключительно среди лиц, с которыми Оператором заключены договоры об оказании услуг связи, получение согласии таких лиц (абонентов) на получение рекламной информации находится в непосредственном ведении Оператора.

Таким образом, АО «Загрузка» не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки СМС-сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию и не является рекламораспространителем в понимании Федерального закона от 13.03.2006 №З8-ФЗ «О рекламе».

АО «Загрузка» не осуществляет формирование текста смс-сообщения, а лишь предоставляет доступ Заказчику к Сервису «Мобильная реклама». При этом Сервис «Мобильная реклама» реализуется исключительно в рамках услуг, оказываемых Исполнителю Оператором, и технологических возможностей Оператора. В связи с данным обстоятельством рассылка смс-сообщений происходит только среди Абонентов Оператора, не отозвавших у него согласие на получение смс-сообщений.

По мнению АО «Загрузка», субъектом, ответственным за получение предварительного согласия абонентов на рассылку смс-сообщений, является Оператор. В действиях АО «Загрузка» отсутствуют какие-либо признаки нарушения законодательства Российской Федерации.

Коми УФАС России установлено, между ООО «СТРИМ» и АО «Загрузка» заключен договор на оказание услуг в сервисе «МТС Маркетолог» № 3 от 01.07.2023 (далее – Договор услуг «МТС Маркетолог»).

Согласно пункту 2.1. Договора услуг «МТС Маркетолог» ООО «СТРИМ» (СТРИМ) обеспечивает, в том числе с привлечением ПАО «МТС» (Оператор), оказание услуг АО «Загрузка» (Клиент), предусмотреннх в сервисе, а Клиент обязуется оплачивать услуги в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с пунктами 8.1, 8.2 Договора услуг «МТС Маркетолог» в случае, если оказание соответствующей услуги предполагает предоставление Клиентом рекламных материалов (далее - РИМ) для их распространения силами СТРИМ, Клиент принимает на себя следующие обязательства, предусмотренные настоящим разделом Договора.

Клиент обязан обеспечить соответствие РИМ:

- требованиям законодательства РФ, в частности, но не ограничиваясь указанным далее законодательства РФ о рекламе, законодательства об авторском праве и смежных правах, других правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о защите прав потребителей, об информации, информационных технологиях и защите информации, но не ограничиваясь ими,

- моральным и этическим принципам (не содержать сведений, оскорбляющих человеческое достоинство, пропагандирующих насилие, расовую или национальную вражду и т.п.).

В силу пункта 8.4 Договора услуг «МТС Маркетолог» фактом предоставления любых результатов интеллектуальной деятельности (далее «РИД») для оказания соответствующей услуги, предусмотренной Приложениями к Договору, Клиент соглашается с тем, что СТРИМ и Оператор будут осуществлять с РИД все и любые действия, требующиеся для оказания Услуги (использовать по функциональному назначению с полной реализацией функций таких РИД, воспроизводить РИД, доводить РИД до всеобщего сведения, осуществлять публичный показ РИД и/или публичное исполнение РИД, осуществлять с РИД все и любые действия, которые требуются для исполнения Договора) на срок действия Договора, на территории всего мира.

Пунктом 8.5 Договора услуг «МТС Маркетолог» установлено, что в случае, если совершение СТРИМ и/или Оператором каких-либо действий, указанных в п. 8.4, требует согласия третьего лица (третьих лиц), Клиент обязан до предоставления РИД СТРИМ обеспечить получение согласия каждого такого третьего лица на совершение СТРИМ таких действий и предоставить СТРИМ надлежащим образом оформленный документ, свидетельствующий о таком согласии.

Согласно пунктам 3.1.1, 3.1.7 Условий оказания услуг «Рекламная компания», являющихся Приложением № 1 к Договору услуг «МТС Маркетолог», Клиент обязуется:

- предоставлять рекламные материалы, соответствующие требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а также иным требованиям, указанным в разделе 8 Договора;

- обеспечить получение согласия получателей на обработку СТРИМ и Оператором его данных, связанных с использованием интернет-сайта, в том числе полученных посредством Пикселя.

В соответствии с пунктом 3.2.1 Условий оказания услуг «Рекламная компания» СТРИМ обязуется до начала оказания услуги получить от Оператора гарантии наличия согласия пользователя на получение рекламных материалов.

Вместе с тем, Согласно письменным пояснениям, представленным АО «Загрузка» в материалы рекламного дела, АО «Загрузка» проведена повторная внутренняя проверка и выявлено, что рассылка СМС-сообщений:

- 24.08.2023 в 10 час. 15 мин. от абонента с буквенным обозначением «Money-star»:

«Нужны деньги? Поможем! Получите деньги на карту: https://m.mrktlg.com/L8R3r08IMX»;

- 28.08.2023 в 12 час. 05 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/Njgag2mMLX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/MnLQ3TmemX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/8WC97MS1MX»;

- 31.08.2023 в 15 час. 11 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/VaDna9memX», осуществлялась в рамках оказания ПАО «МТС» услуг АО «Загрузка» по организации размещения оператором с помощью принадлежащего оператору канала коммуникации SMS рекламно-информационных материалов (далее – РИМ) по договору № 1077594 от 01.10.2021, заключенному между ПАО «МТС» и АО «Загрузка». При этом ПАО «МТС» несет полную ответственность за распространение РИМ только тем физическим и юридическим лицам, с которыми ПАО «МТС» заключен договор на услуги связи и которые не отозвали своего согласия на получение рекламы третьих лиц, распространяемой ПАО «МТС».

Также АО «Загрузка» указало, что ранее указанный договор № 3 от 01.07.2023, заключённый между АО «Загрузка» и ООО «СТРИМ», был представлен ошибочно. ООО «СТРИМ» не участвовало в распространении рассматриваемых реклам.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО «СТРИМ» в материалы рекламного дела, ООО «СТРИМ» не участвовало в рассылке рассматриваемых реклам. ООО «СТРИМ» подтверждает, что между ООО «СТРИМ» и АО «Загрузка» был заключен договор № 3 от 01.07.2023 на оказание услуг в сервисе «МТС Маркетолог». Рассматриваемые рекламы в рамках оказания услуг по данному договору не проходили. ООО «СТРИМ» указывает, что рассылки рассматриваемых реклам в августе 2023 осуществлялась в рамках прямых договорных отношений между АО «Загрузка» и ПАО «МТС».

Комиссией Коми УФАС России установлено, что между АО «Загрузка» и ПАО «МТС» заключен договор № 1077594 от 01.10.2021 (далее – Договор № 1077594 от 01.10.2021).

Согласно пункту 2 Договора № 1077594 от 01.10.2021 МТС оказывает АО «Загрузка» услуги, а АО «Загрузка» обязуется оплачивать оказываемую услугу в соответствии с условиями договора.

Пунктами 3.2, 3.3 Договора № 1077594 от 01.10.2021 установлено, что АО «Загрузка» формирует заказ и направляет его МТС на согласование.

МТС проводит оценку стоимости и возможности оказания услуги с учетом заданных АО «Загрузка» параметров и отправляет АО «Загрузка» ответ о возможности или невозможности оказания услуги.

В соответствии с пунктами 5.2.1, 5.2.3 Договора № 1077594 от 01.10.2021 МТС обязуется оказывать АО «Загрузка» услугу в соответствии с условиями договора; до начала оказания услуги получить от получателя согласие на получение рекламных материалов.

Таким образом, обязанность на получение согласия возложена на ПАО «МТС».

Согласно письменным пояснениям, представленным ПАО «МТС» в материалы рекламного дела, в ходе проведенной ПАО «МТС» проверки и получения ответа от АО «Загрузка», а также ООО «АйДиджитал» ПАО «МТС» установлено, что рассматриваемая реклама от абонентов с буквенными обозначениями «Money-star», «CheapMoney», «kekscredit», «SKB-SINARA» были направлены в рамках услуги «Рекламная кампания» в сервисе «МТС Маркетолог». Инициатором (заказчиком) рассылки выступило АО «Загрузка». Услуга «Рекламная кампания» в сервисе «2МТС Маркетолог» является услугой ПАО «МТС» по распространению в определенных рекламных каналах рекламных материалов, предоставленных клиентами указанного сервиса.

МТС проводит оценку стоимости и возможности оказания услуги с учетом заданных клиентом параметров и отправляет клиенту ответ о возможности или невозможности оказания услуги. Таким образом, в рамках оказания услуги ПАО «МТС» «Рекламная кампания» в сервисе «МТС Маркетолог» оператор связи выступает рекламораспространителем, а, следовательно, в силу статьи 18 Закона о рекламе несет бремя доказывания наличия согласия получателя рекламы.

ПАО «МТС» указало, что договор об оказании услуг связи ПАО «МТС» состоит из трех частей:

- Регистрационной формы, в которой указываются данные абонента;

- Условий оказания услуг подвижной связи МТС (далее – Условия);

- Тарифного плана, выбранного абонентом.

Условия оказания услуг связи ПАО «МТС» являются публичной офертой и могут приняты Абонентом не иначе как путем присоединения к ним в целом.

Подписанием регистрационной формы абонентского договора абонент присоединился к условиям МТС, выразив безусловное согласие с данными Условиями.

Согласно пункту 7.6 Условий абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения рекламы от оператора и/или его партнеров, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе путем осуществления прямых контрактов с абонентом с помощью средств связи. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления оператору соответствующего письменного заявления.

Как следует из материалов рекламного дела, в регистрационной форме абонентского договора содержится специальное поле, позволяющее абоненту уже при заключении договора выразить свое согласие или не согласие на получение рекламы и использование сведений о нем в целях продвижения услуг. При оформлении договора <...> не выражено несогласие на получение рекламной информации. Таким образом, по мнению ПАО «МТС», у ПАО «МТС» имеется согласие <...> на получение рекламной информации.

Как следует из представленных ПАО «МТС» материалов, между ПАО «МТС» и <...> заключен договор об оказании услуг подвижной связи МТС от 03.11.2019 (далее – Договор связи).

В соответствии с Договором связи абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен – .

Как следует из Договора связи, графа для отметок «если не согласен» не заполнена. При этом Договор связи подписан обеими сторонами. Заявитель не обращалась в адрес ПАО «МТС» с отзывом данного согласия.

На основании вышеизложенного, Комиссия Коми УФАС России пришла к выводу, что заявителем, при заключении договора связи, выраженно согласие на получение рекламных материалов.

Таким образом, в действиях ПАО «МТС» в части рассылки в адрес заявителя СМС-сообщений:

- 24.08.2023 в 10 час. 15 мин. от абонента с буквенным обозначением «Money-star»:

«Нужны деньги? Поможем! Получите деньги на карту: https://m.mrktlg.com/L8R3r08IMX»;

- 28.08.2023 в 12 час. 05 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/Njgag2mMLX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/MnLQ3TmemX»,

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/8WC97MS1MX»;

- 31.08.2023 в 15 час. 11 мин. от абонента с буквенным обозначением «CheapMoney»:

«Получите деньги на карту за 7 минут! Нужная сумма без залога! Скорей: https://m.mrktlg.com/VaDna9memX», нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе не установлено.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО «АйДиджитал» в материалы рекламного дела касательно распространения 04.09.2023 в 16 час. 23 мин. от абонента с буквенным обозначением «SKB-SINARA»: «Выгодный кредит до 3 млн.р. от 5,7 % bit.ly/sinara-credit Вернём %!» (далее – реклама), ООО «АйДиджитал» выступает в качестве SMS-агрегатора, обладая всеми необходимыми лицензиями на услуги связи и технологическим оборудованием, оказывает своим клиентам услуги по рассылке SMS-сообщений. ООО «АйДиджитал» выступает в качестве связующего звена между клиентами ООО «АйДиджитал», операторами связи и их абонентами.

Как следует из материалов рекламного дела, между ООО «АйДиджитал» (Исполнитель) и ПАО Банк Синара (Заказчик) заключен договор № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 (далее – Договор № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015) согласно условиям которого Исполнитель оказывает заказчику услуги по передаче SMS-сообщений, а Заказчик обязуется принимать оказанные услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора.

Согласно пунктам 2.4, 2.5 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 от 01.03.2017 Заказчик самостоятельно определяет содержание сообщений заказчика, получателей сообщений заказчика и время отправки сообщений. Заказчик несет полную ответственность перед исполнителем, абонентами и третьими лицами, за содержание сообщений и факт их приёма–передачи в рамках оказания услуг. В рамках настоящего договора стороны признают, что в случае если сообщение содержит рекламную информацию, Заказчик несет все предусмотренные законом обязанности рекламодателя и рекламораспространителя такого сообщения.

Заказчик обязуется получить согласие абонентов, которым направляются сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений в порядке и форме, предусмотренной законодательством РФ.

Таким образом, при рассылке СМС-сообщения:

- 04.09.2023 в 16 час. 23 мин. от абонента с буквенным обозначением «SKB-SINARA»:

«Выгодный кредит до 3 млн.р. от 5,7 % bit.ly/sinara-credit Вернём %!», обязанность по получению согласия Черновой В.С. на получение рекламных материалов была возложена на ПАО Банк Синара.

ООО «АйДиджитал» указало, что запросило у ПАО Банк Синара сведения о наличии согласия <...>ПАО Банк Синара сообщило, что абонент с телефонным номером <...> ошибочно попал в список СМС-рассылки ПАО Банк Синара.

Согласно письменной информации, представленной ПАО Банк Синара в материалы рекламного дела, рекламодателем и рекламораспространителем рекламы является ПАО Банк Синара. По мнению ПАО Банк Синара, в связи с тем, что ПАО Банк Синара фактически не доводило содержание рекламы до абонента, а только определило объект рекламирования, содержание рекламы, привело информацию в форму для распространения в виде рекламы, то в данном случае рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «АйДиджитал», с которым ПАО Банк Синара заключен договор № 199.1.6-15-725 от 01.06.2015, согласно которому ООО «АйДиджитал» обязуется оказывать ПАО Банк Синара услуги, в том числе по передаче исходящих СМС-сообщений через программно-аппаратный комплекс, используемый ООО «АйДиджитал», от оборудования ПАО Банк Синара до узла связи оператора.

ПАО Банк Синара указывает, что ввиду необходимости у Банка в рассылке рекламного сообщения по кредитному продукту Банк разработал текст СМС-сообщения и на основании договора, заключённого с ООО «АйДиджитал», передал реестр сообщений для рассылки абоненту. ООО «АйДиджитал» передало СМС-сообщение ПАО Банк Синара. При проведении проверки поступившему запросу контрагента – ООО «АйДиджитал» - ПАО Банк Синара выявлено ошибочное включение заявителя в реестр сообщений для рассылки. После выявления ПАО Банк Синара ошибки заявитель был отключен от осуществления со стороны ПАО Банк Синара рекламных коммуникаций (28.11.2023). На момент проверки также установлено, что у ПАО Банк Синара отсутствует согласие Черновой В.С. на получение ей рекламных материалов.

Комиссия, проанализировав материалы, имеющиеся в рекламном деле, установлено, что доводы ПАО Банк Синара являются несостоятельными ввиду следующего.

Как указывалось ранее, между ООО «АйДиджитал» (Исполнитель) и ПАО Банк Синара (Заказчик) заключен договор № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 (далее – Договор № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015) согласно условиям которого Исполнитель оказывает заказчику услуги по передаче SMS-сообщений, а Заказчик обязуется принимать оказанные услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора.

Согласно пунктам 2.4, 2.5 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 от 01.03.2017 заказчик самостоятельно определяет содержание сообщений заказчика, получателей сообщений заказчика и время отправки сообщений. Заказчик несет полную ответственность перед исполнителем, абонентами и третьими лицами, в частности, компетентными государственными органами, за содержание сообщений и факт их приёма–передачи в рамках оказания услуг, и обязуется самостоятельно предоставить в соответствующие государственные органы сведения и отчеты, за собственный счет получить все лицензии и разрешения, необходимые для осуществления вышеуказанных действий. Исполнитель не вправе редактировать и оказывать иное влияние на содержание сообщений.

В рамках настоящего договора стороны признают, что в случае если сообщение содержит рекламную информацию, Заказчик несет все предусмотренные законом обязанности рекламодателя и рекламораспространителя такого сообщения, а привлечение исполнителя для обеспечения технической возможности отправки (распространения) сообщений заказчика конкретным, определяемым зайчиком лицам, не влечет переход к исполнителю обязанности рекламораспространителя.

Коми УФАС России, с учётом всех обстоятельств рекламного дела, в том числе роли ООО «АйДиджитал» и ПАО Банк Синара в распространении рассматриваемой рекламы, приходит к выводу, что в данном случае рекламораспространителем является ПАО Банк Синара.

Из материалов рекламного дела следует, что ПАО Банк Синара имело возможность предварительно проверить наличие согласия абонента на получение рекламы. Вместе с тем, у ООО «АйДиджитал» данная возможность отсутствовала. ООО «АйДиджитал» действовало в рамках договора № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 и дополнительного соглашения № 1 к Договору № 199/1/6-15-725 от 01.06.2015 от 01.03.2017.

Судебная практика также придерживается позиции о том, что признание того или иного лица рекламораспространителем осуществляется в результате анализа последовательности договорных отношений между лицами, участвующими в распространении рекламы по сетям электросвязи, с учётом взаимосвязанности их действий (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.02.2020 № Ф01- 8441/2019 по делу № А79-4574/2019).

Таким образом, Комиссией Коми УФАС России установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО Банк Синара.

Из материалов рекламного дела следует, что у ПАО Банк Синара отсутствует согласие <...>на получение рекламных материалов. В связи с чем, рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Из материалов рекламного дела усматривается, что рекламораспространитель - ПАО Банк Синара, на которого в силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе возложена ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, не предприняло достаточных мер для недопущения нарушения рекламного законодательства, по сути уклонилось от обязанности по контролю за соответствием распространяемой посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде СМС-сообщения рекламы Закону о рекламе, что является исключительной зоной ответственности рекламораспространителя.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, размещённой на официальном сайте ФНС России, предметом деятельности ПАО Банк Синара является денежное посредничество прочее.

Из вышеизложенного следует, что рассматриваемая реклама размещена и распространена ПАО Банк Синара с целью получения Обществом прибыли от экономической деятельности, что отвечает предмету предпринимательской деятельности.

Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, произошло по вине рекламораспространителя рассматриваемой рекламы - ПАО Банк Синара.

Таким образом, из материалов рекламного дела усматривается, что ПАО Банк Синара не предпринято должных мер, направленных на соблюдение требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы, что и привело к нарушению.

Согласно письменным пояснениям, представленным ПАО Банк Синара в материалы рекламного дела, ответственным за распространение рассматриваемой рекламы является <...>.

В материалы рекламного дела ПАО Банк Синара представлены копии приказа ПАО Банк Синара о приеме работника на работу № 59/2-к от 04.04.2023, трудового договора № 250 от 04.04.2023, должностной инструкции <...>, письменные объяснения <...>.

В соответствии с пунктами 2.2, 2.2 должностной инструкции <...> входит, в том числе:

- обеспеченение дистанционнго привличения и обслуживания изических и юридическихлц, в том числе путем размещения/распространения рекламно-информационных материалов (далее – РИМ) Банка (третьих лиц) в сети Интернет, а также иными способами среди клиентов Банка (иных потребителей).

- обеспечение соблюдения и осуществления кконтроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе при построении или измеении бизнес-процесов в области Интернет-продаж Банка, а также при осущетслении Бакном перекрестных продаж.

Согалсно пункту 4.1 должностной инструкции <...> несет ответственность, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации за неисполнение, ненадлежащее исполнение требований настоящей должностной инструкции и других внутрибанковских документов.

Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе произошло по вине ПАО Банк Синара и должностного лица ПАО Банк Синара – <...>.

Обстоятельств, как исключающих возможность соблюдения ПАО Банк Синара и должностным лицом ПАО Банк Синара – <...> требований рекламного законодательства, так и свидетельствующих о принятии ими всех зависящих от них мер по соблюдению требований рекламного законодательства, не усматривается.

Таким образом, ПАО Банк Синара и <...> нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Поскольку в действиях ООО «Стрим», ООО «АйДиджитал», АО «Загрузка», ПАО «МТС» Комиссией вины в нарушении законодательства о рекламе не установлено, производство по делу № 011/05/18-933/2023 в отношении ООО «Стрим», ООО «АйДиджитал», АО «Загрузка», ПАО «МТС» подлежит прекращению.

В контексте Закона о рекламе «распространение» не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент когда реклама становится доступной для восприятия потребителя; местом совершения правонарушения будет являться территория субъекта Российской Федерации, на которой была распространена (доведена до потребителя) реклама.

Из материалов рекламного дела усматривается, что абонентский номер заявителя входит в диапазон номеров, выделенный оператору сотовой связи на территории Республики Коми. Заявитель проживает в Республике Коми.

Следовательно, субъектом Российской Федерации, на территории которого была распространена (доведена до потребителя) реклама, является Республика Коми.

Согласно письменным пояснениям ПАО Банк Синара, распространение рассматриваемой рекламы прекращено. Вместе с тем, на дату принятия Комиссией решения в материалах рекламного дела отсутствуют доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО Банк Синара предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ст. 3, п. 2 ч. 1 ст. 33, п. 7 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать рекламу, распространенную на абонентский номер <...> с абонентского номера с буквенным обозначением «SKB-SINARA» в форме СМС-сообщений следующего содержания: «Выгодный кредит до 3 млн.р. от 5,7 % bit.ly/sinara-credit Вернём %!» 04.09.2023 в 16 час. 23 мин., ненадлежащей, поскольку она распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

2. Выдать ПАО Банк Синара (ОГРН: 1026600000460, ИНН 6608003052, КПП 668501001) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения указанной в п. 1 Решения ненадлежащей рекламы.

3. Производство по делу № 011/05/18-933/2023 в отношении ООО «СТРИМ», ООО «АйДиджитал», АО «Загрузка», ПАО «МТС» прекратить.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении ПАО Банк Синара (ОГРН: 1026600000460, ИНН 6608003052, КПП 668501001) дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении <...> дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение в полном объеме изготовлено 14 февраля 2024 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.