База решений
и правовых актов

КГБУЗ «Дивногорская МБ» ул. Бочкина, д.45, г. Дивногорск, Красноярский край, 663091   ООО «КрасТоргМед плюс» ул. Щорса, д.41, пом. 144, г. Красноярск, 660094   Прокуратура г. Дивногорска ул. Комсомольская, 2, г. Дивногорск, Красноярский край 663090

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 67-11-19 (024/01/11-562/2019) о нарушении антимонопольного законодательства

 

«17» октября 2019 года

г.Красноярск

 

Резолютивная часть решения оглашена на заседании 15.10.2019

В полном объеме решение изготовлено 17.10.2019

 

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председатель Комиссии – <...>, заместитель руководителя управления – начальник контрольного отдела; члены Комиссии – <...>, начальник правового отдела; <...>, специалист-эксперт отдела контроля органов власти, рассмотрев дело № 67-11-19 (024/01/11-562/2019), возбужденное по признакам нарушения Краевым государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Дивногорская межрайонная больница» (ул. Бочкина, 45, г. Дивногорск, 663091; ИНН/ОГРН 2446001598/ 1022401254369)     (далее – КГБУЗ «Дивногорская МБ») и обществом с ограниченной ответственностью «КрасТоргМед плюс» (ул. Щорса, д.41, пом. 144, г. Красноярск, 660094; ИНН/ОГРНИП – 2461203119/1082468021041) (далее – ООО «КрасТоргМед плюс») запрета, установленного пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции»),

в присутствии до перерыва заседания комиссии представителя КГБУЗ «Дивногорская МБ» - <…> (доверенность №1520 от 12.08.2019), старшего помощника прокурора Центрального района г. Красноярска младшего советника юстиции <…> (на основании служебного удостоверения), в отсутствии представителя ООО «КрасТоргМед плюс», надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения настоящего дела,

в присутствии после перерыва заседания комиссии представителя КГБУЗ «Дивногорская МБ» - <…> (доверенность №1200 от 04.07.2019), представителя ООО «КрасТоргМед плюс» - <…> (доверенность №05/19-КТМП-УФАС от 16.07.2019), в отсутствии заявителя, надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения настоящего дела

УСТАНОВИЛА:

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение прокуратуры г. Дивногорска (исх.№7/1-04-2019 от 05.03.2019; вх.№4488 от 19.03.2019) о проведении проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства действий краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Дивногорская межрайонная больница» (далее - КГБУЗ «Дивногорская МБ») при заключении контрактов с АНО ДПО «Учебный центр «Электросвязь», ООО «КрасТоргМед плюс», ООО «ПРОСПЕКТ».

При рассмотрении обращения установлено следующее.

Уставом КГБУЗ «Дивногорская МБ», утвержденным приказом Министра здравоохранения Красноярского края от 12.10.2016 №588-орг (далее – Устав) установлено, что учредителем и собственником имущества является Красноярский край. Функции и полномочия учредителя КГБУЗ «Дивногорская МБ» от имени Красноярского края осуществляют Министерство здравоохранения Красноярского края, Агентство по управлению государственным имуществом Красноярского края, иные органы государственной власти Красноярского края в случаях, предусмотренных действующим законодательством и Уставом.

Согласно пункту 2.1. Устава КГБУЗ «Дивногорская МБ» создано для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации, Красноярского края полномочий учредителя в сфере здравоохранения.

Пунктом 2.4.1. Устава закреплено, что основным видом деятельности КГБУЗ «Дивногорская МБ» является медицинская деятельность по видам работ и услуг согласно лицензии на осуществление медицинской деятельности.

12.12.2017 от Министерства здравоохранения Красноярского края в адрес КГБУЗ «Дивногорская МБ» поступило указание самостоятельно провести закупку лекарственных препаратов на срок до 3х месяцев (январь, февраль, март) поскольку Министерству здравоохранения не удается провести торги.

14.02.2018 от Министерства здравоохранения Красноярского края в адрес КГБУЗ «Дивногорская МБ» поступило указание самостоятельно провести закупку лекарственных препаратов на срок до 2х месяцев (по апрель включительно).

07.03.2018 от Министерства здравоохранения Красноярского края в адрес КГБУЗ «Дивногорская МБ» поступило указание самостоятельно провести закупку лекарственных препаратов на срок по февраль 2019 года (для ОМС) и по 31 декабря 2018 (краевой бюджет).

С 07.03.2018 по 31.12.2018 между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» были заключены следующие контракты на поставку лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ» (Таблица 1).

Таблица 1.

№ п/п	Номер контракта	Дата заключения контракта	Цена контракта (руб.)	Срок окончания поставок
1	43	15.03.2018	10 920,04	31.05.2018
2	39	15.03.2018	29 024,01	31.05.2018
3	45	16.03.2018	669,14	31.05.2018
4	56	26.03.2018	40 693,41	23.06.2018
5	50	26.03.2018	429,57	31.05.2018
6	47	27.03.2018	99 383,05	31.05.2018
7	66	04.04.2018	6 675,25	31.12.2018
8	51	06.04.2018	16 721,60	31.05.2018
9	60	13.04.2018	13 263	31.12.2018
10	59	18.04.2018	40 078,74	31.12.2018
11	61	18.04.2018	93 738	31.12.2018
12	63	18.04.2018	23 452,50	31.12.2018
13	67	20.04.2018	8 269,80	31.12.2018
14	77	24.04.2018	44 613,06	31.12.2018
15	74	25.04.2018	80 951,84	31.12.2018
16	86	08.05.2018	4 823,48	31.12.2018
17	85	14.05.2018	28 761,41	31.12.2018
18	82	16.05.2018	6 981,84	31.12.2018
19	КП-41872	22.05.2018	35 313,58	31.12.2018
20	94	01.06.2018	279,56	31.12.2018
21	93	01.06.2018	1 355,95	31.12.2018
22	107	15.06.2018	8 197,84	31.12.2018
23	106	18.06.2018	723,23	31.12.2018
24	108	18.06.2018	528,40	31.12.2018
25	116	12.07.2018	10 068,84	31.12.2018
26	123	02.08.2018	489,46	31.12.2018
27	138	06.09.2018	574,95	31.12.2018
28	140	06.09.2018	13 094,21	31.12.2018
29	169	09.11.2018	9 503,58	31.12.2018
30	173	26.11.2018	1 508,78	31.12.2018
31	177	07.12.2018	3 495,46	31.12.2018

 

Итого 31 контракт на  общую сумму 634 583,58 рублей.

Предметом всех перечисленных выше контрактов (Таблица 1) является поставка лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ».

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – ФЗ «Об обращении лекарственных средств) лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Из преамбулы указанных контрактов следует, что они заключены в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ «О контрактной системе»), согласно редакции, которая действовала на момент заключения контрактов, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений. На заказчиков, осуществляющих деятельность на территории иностранного государства, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом не распространяются ограничения в части установления цены контракта, не превышающей ста тысяч рублей. В отношении федерального органа исполнительной власти, осуществляющего закупки для обеспечения федеральных нужд государственных органов, образованных для обеспечения деятельности Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, расчет указанных ограничений годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, производится раздельно для такого федерального органа исполнительной власти и каждого такого государственного органа.

Таким образом, все указанные контракты были заключены без проведения торгов.

Цена вышеуказанных муниципальных контрактов не превышает ста тысяч рублей.

С 01.01.2019 по 20.02.2019 между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» были заключены следующие контракты на поставку лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ» (Таблица 1).

Таблица 1.

№ п/п	Номер контракта	Дата заключения контракта	Цена контракта (руб.)	Срок окончания поставок
1	03	23.01.2019	50 477,68	31.12.2019
2	04	23.01.2019	291,20	31.12.2019
3	16	20.02.2019	14 650,41	31.12.2019
4	21	06.03.2019	92 149,83	31.12.2019
5	15	21.02.2019	11 225,71	31.12.2019
6	14	20.02.2019	53 620,82	31.12.2019

 

Итого 6 контрактов на  общую сумму 222 415,65 рублей.

Из преамбулы указанных контрактов следует, что они заключены в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе».

Таким образом, все указанные контракты были заключены без проведения торгов.

Предметом всех перечисленных выше контрактов (Таблица 2) является поставка лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ».

Цена вышеуказанных муниципальных контрактов не превышает ста тысяч рублей.

По результатам рассмотрения вышеназванного обращения, в связи с выявлением в действиях КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок поставки лекарственных препаратов путем заключения без проведения публичных процедур контрактов между КГБУЗ «Дивногорская МБ»  и ООО «КрасТоргМед плюс», приказом Красноярского УФАС России от 11.06.2019 № 157 возбуждено настоящее дело.

Определением от 20.06.2019 о назначении дела №67-11-19 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасМедТорг плюс», в качестве заявителя прокуратура г. Дивногорска,  рассмотрение дела назначено на 18 июля 2019 года.

До заседания комиссии в адрес Управления поступили письменные пояснения КГБУЗ «Дивногорская МБ» (исх.№ 1192 от 04.07.2019; вх.№ 12100 от 10.07.2019), в соответствии с которыми в целях формирования потребности КГБУЗ «Дивногорская МБ» в лекарственных препаратах, изделиях медицинского назначения в учреждении формируется годовая заявка для дальнейшего централизованного закупа. При этом централизованная закупка на 2018 год не состоялась и КГБУЗ «Дивногорская МБ» необходимо было самостоятельно осуществить закупку лекарственных препаратов в период с января 2018 года по февраль 2019 года. КГБУЗ «Дивногорская МБ» приняло решение изучить ценовые предложения от поставщиков лекарственных препаратов и приобрести их путем заключения контрактов с единственным поставщиком, как единственный возможный вариант обеспечения лечебного учреждения лекарственными препаратами, от чего зависит оказание медицинской помощи, жизнь и здоровье пациентов.

При этом контракты заключались на полтора-два месяца, то есть на период проведения электронных аукционов по несостоявшимся торгам, в целях обеспечения непрерывности лечебного процесса до периода поставки лекарственных препаратов по результатам электронных аукционов.

Кроме того КГБУЗ «Дивногорская МБ» утверждает, что на него распространяются иммунитеты, установленные статьей 12 ФЗ «О защите конкуренции».

До заседания комиссии в адрес управления поступили письменные пояснения от ООО «КрасТоргМед плюс» (вх.№ 12323 от 12.07.2019), согласно которым предметы контрактов не являются идентичными или однородными, поскольку имеют разные характерные для них основные признаки и разные характеристики, состоят из совершено разных компонентов, что не позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть взаимозаменяемыми. При этом по каждому виду товара не превышен установленный пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе» лимит в 100 тысяч рублей. Кроме того, в соответствии с Письмом ФАС России от 25.04.2017 № РП/27902/17 пункт 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе»  не содержит иных ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика кроме как предельного годового объема закупок.

Также ООО «КрасТоргМед плюс» считает, что заключенные между ответчиками контракты являются «вертикальным» соглашением.

Определением от 18.07.2019 принято решение об отложении рассмотрения дела №67-11-19, рассмотрение дела назначено на 30.08.2019.

30.08.2019, на основании статьи 48.1 ФЗ «О защите конкуренции», Комиссией было принято заключение об обстоятельствах дела № 67-11-19; лицам, участвующим в деле, было предложено представить комиссии пояснения, доказательства и привести доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.

Определением от 30.08.2019 рассмотрение дела №67-11-19 отложено в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела, рассмотрение дела назначено на 08 октября 2019.

До заседания комиссии в адрес Управления поступили письменные возражения от ООО «КрасТоргМед плюс» (вх.№17418 от 01.10.2018), согласно которым контракты были заключены в соответствии с требованиями ФЗ «О контрактной системе», предмет контрактов не является идентичным (или даже однородным) поскольку,  поставляемые товары имеют  разные характерные для них признаки (форму выпуска, действующее вещество, фармакологическое действие, показания к применению и т.д.), а также имеют разные характеристики и состоят из совершенно разных компонентов, что не позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть взаимозаменяемыми (в т.ч. коммерчески).

Кроме того в соответствии с письмом ФАС России от 25.04.2017 №РП/27902/17 на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе заключать договоры, цена каждого из которых не должна превышать ста тысяч рублей, при этом годовой объем таких закупок заказчика не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. ФЗ «О контрактной системе» не содержит иных ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе».

Также до заседания комиссии в адрес Управления поступили письменные возражения от КГБУЗ «Дивногорская МБ» (исх.№1826 от 23.09.2019, вх.№17243 от 27.09.2019), в соответствии с которыми КГБУЗ «Дивногорская МБ» подавалась заявка на приобретение лекарственных средств по средствам централизованного закупа, намерения в закупе у единственного поставщика у учреждения не было. В соответствии с тем, что централизованная закупка не состоялась, КГБУЗ «Дивногорская МБ» было вынуждено осуществить закупку у единственного поставщика, на что прямого запрета законом не установлено. Договоры на закупку лекарственных средств заключались как не связанные между собой, а по мере необходимости, в обеспечение потребности в лекарственных препаратах для осуществления уставной деятельности лечебного учреждения.

Закупка лекарственных средств не свидетельствует и не связно с предоставлением каких-либо преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности тому или иному поставщику. Заключение договоров на поставку лекарственных средств, в данном случае, рассматривать как умышленное нарушение, «в обход» установленного порядка проведения конкурентных процедур, не допустимо. Контракты заключались на срок обеспечения потребности лечебного учреждения в лекарственных препаратах на полтора-два месяца, то есть на период проведения электронных аукционов по несостоявшимся торгам, в целях обеспечения непрерывности лечебного процесса до периода поставки лекарственных препаратов по результатам электронных аукционов.

08 октября 2019 года дело №67-11-19 рассмотрено в присутствии представителя КГБУЗ «Дивногорская МБ» - <…> (доверенность №1520 от 12.08.2019), старшего помощника прокурора Центрального района г. Красноярска младшего советника юстиции <…> (на основании служебного удостоверения), в отсутствии представителя ООО «КрасТоргМед плюс», надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения настоящего дела.

Комиссией на основании части 1 статьи 46 ФЗ «О защите конкуренции» е объявлен перерыв в заседании комиссии до 15.10.2019.

15 октября 2019 года продолжено рассмотрение дела №67-11-19 после объявленного перерыва.

Комиссия, исследовав материалы дела, ознакомившись с позицией лиц, участвующих в рассмотрении дела, приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.

Статья 34 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123.21 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) учреждением признается унитарная некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Учредитель является собственником имущества созданного им учреждения. На имущество, закрепленное собственником за учреждением и приобретенное учреждением по иным основаниям, оно приобретает право оперативного управления.

По пункту 1 статьи 123.22 ГК РФ государственное или муниципальное учреждение может быть казенным, бюджетным или автономным учреждением.

В силу части 1 статьи 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7–ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – ФЗ «О некоммерческих организациях») бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Согласно части 3 статьи 9.2 ФЗ «О некоммерческих организаций» государственные (муниципальные) задания для бюджетного учреждения в соответствии с предусмотренными его учредительными документами основными видами деятельности формирует и утверждает соответствующий орган, осуществляющий функции и полномочия учредителя.

В силу части 6 статьи 9.2 ФЗ «О некоммерческих организациях» финансовое обеспечение выполнения государственного (муниципального) задания бюджетным учреждением осуществляется в виде субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1 ФЗ «О контрактной системе» указанный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.

По пункту 7 статьи 3 ФЗ «О контрактной системе» заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

Таким образом, при заключении муниципальных контрактов на поставку медицинских препаратов, КГБУЗ «Дивногорская МБ» выступало в качестве заказчика и должно руководствоваться ФЗ «О контрактной системе».

В соответствии со статьей 6 ФЗ «О контрактной системе» контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В статье 8 ФЗ «О контрактной системе» закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Независимо от способа закупки принципы ФЗ «О контрактной системе» должны соблюдаться в полной мере.

Согласно статье 24 ФЗ «О контрактной системе» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 5 статьи 24 ФЗ «О контрактной системе» предусмотрено, что заказчики не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Часть 2 статьи 8 ФЗ «О контрактной системе» устанавливает запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям ФЗ «О контрактной системе», в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Указанная правовая позиция отражена, в том числе в Письме Минэкономразвития России от 06.12.2016 № Д28и-3204, от 14.07.2016 № Д28и-1805.

Кроме того, пунктом 3 статьи 1 ГК РФ предусмотрено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а в статье 10 ГК РФ конкретизируется запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой договоров, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм ФЗ «О контрактной системе», противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.

Указанная правовая позиция отражена в ряде решений Арбитражных судов РФ. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2016 N Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 года № 03АП-6465/16, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2016 года № 04АП-3241/16, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 ноября 2016 года по делу № А69-2168/2016, Решение Арбитражного суда Красноярского края  от 25.07.2013 по делу №А33-5708/2013, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.11.2014 по делу №А74- 1116/2014, Решение Арбитражного суда Красноярского края от 02.10.2017 №А33-10038/2017, Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-6166/2018, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 по делу А33-31305/2017, Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-13046/2018).

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения контракта путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению контракта всех заинтересованных лиц. Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Для установления факта «дробления» предмета договоров (контрактов) необходимо одновременное соблюдение следующих условий:

1) предмет договоров (контрактов) предполагает поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся однородными или идентичными;

2) поставка таких товаров, выполнение работ либо оказание услуг,  направлены на удовлетворение единой нужды заказчика;

3) такие договоры (контракты) заключены с одним лицом.

Для установления первого признака «дробления» контрактов необходимо проанализировать, являются ли услуги, подлежащие поставке в рамках заключенных между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» идентичными или однородными.

Определение идентичности и однородности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 ФЗ «О контрактной системе»).

Согласно пункту 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 идентичными признаются работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

При этом в соответствии с пунктом 3.6 указанных рекомендаций однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми, а также работы, услуги, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики, что позволяет им быть коммерчески и (или) функционально взаимозаменяемыми.

По результатам рассмотрения заключенных между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» контрактов установлено, что предмет муниципальных контрактов №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018, заключенных в 2018 году, и контрактов №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019 заключенных в 2019 году идентичный, а именно поставка лекарственных препаратов.

Таким образом, довод ООО «КрасТоргМед плюс» о том, что предмет контрактов не является однородным или идентичным является не состоятельным.

Относительно второго условия признания «дробления» предмета договоров, необходимо учитывать различные обстоятельства, такие как заключение договоров в короткий промежуток времени или в одним день, доведение лимитов денежных средств до распорядителя (получателя) единым трансфертом, необходимость выполнения государственных (муниципальных) заданий, программ и т.п., место выполнения работ, срок их выполнения, а также иные обстоятельства, свидетельствующие о том, что нужда заказчика для удовлетворения которой заключены договоры, является единой.

Контракты №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018 заключены последовательно в период с 15.03.2018 по 31.12.2018, приобретателем по ним является одно и то же лицо, имеющее единый интерес.

В соответствии с письмами Министерства здравоохранения Красноярского края в адрес КГБУЗ «Дивногорская МБ» даны указания об осуществлении самостоятельной закупки лекарственных препаратов с марта 2018 года по февраль 2019 года. Кроме того в соответствии с планом финансово-хозяйственной деятельности КГБУЗ «Дивногорская МБ» на начало года располагало сведениями о том, сколько денежных средств обязательного медицинского страхования будет доведено до учреждения, а также сколько денежных средств получит учреждение посредством субсидий.

Таким образом, данные контракты направлены на достижение единой цели.

Контракты №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019 также заключены последовательно в период с 23.01.2019 по 20.02.2019, приобретателем по ним является также одно и то же лицо, имеющее единый интерес и указанные контракты направлены на достижение единой цели.

Общая стоимость данных сделок превышает предельно допустимый размер закупки по пункту 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе» - 100 000 рублей и составляет за 2018 год 634 583,58 рублей, за 2019 год - 222 415,65 рублей.

При этом выполняется и третье условие «дробления» предмета договоров – указанные контракты на оказание идентичной услуги, направленные на удовлетворение единой нужды заказчика, заключены с ООО «КрасТоргМед плюс»

Таким образом, по результатам рассмотрения заключенных между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и КГБУЗ «КрасТоргМед плюс»  контрактов установлено, что заказчиком фактически осуществлена закупка единой услуги – поставка лекарственных препаратов  для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ» в 2018 году на общую сумму - 634 583,58 рублей, в 2019 году на общую сумму 222 415,65 рублей, а искусственное «дробление» закупки данных услуг свидетельствует об обходе ограничения установленного пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе».

При этом статьей 168 ГК РФ установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 74 и 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

В ФЗ «О контрактной системе» содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц – потенциальных участников торгов.

Таким образом, заключение указанных муниципальных контрактов в нарушение норм ФЗ «О контрактной системе» противоречит публичным интересам, поскольку нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на оказание работ, предусмотренных в вышеназванных договорах.

При этом указание Министерства здравоохранения Красноярского края об осуществлении самостоятельной закупки лекарственных препаратов не означает закупку только у единственного поставщика. КГБУЗ «Дивногорская МБ» могло и должно было посредством конкурентных процедур осуществить закупку лекарственных препаратов.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 №929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере 1 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее 500 млн. рублей.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Таким образом, КГБУЗ «Дивногорская МБ» могло осуществить закупку различных лекарственных препаратов посредством проведения электронного аукциона на сумму до 1 миллиона рублей. При этом КГБУЗ «Дивногорская МБ» осуществило закупку лекарственных препаратов у ООО «КрасТоргМед плюс» на сумму 634 583,58 рублей за 2018 год и 222 415,65 рублей за 2019 год, когда у КГБУЗ «Дивногорская МБ» имелась единая потребность в лекарственных препаратов.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В этой связи, поскольку общая стоимость заключенных контрактов превышает предельно допустимый размер закупки у единственного поставщика, заключенные контракты являются недействительной (ничтожной) сделкой.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Аналогичную правовую позицию занимают и Арбитражные суды Российской Федерации. Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015, руководствуясь ст. 8, ч. 1, 2, 5 ст. 24, п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», п. 3.5.1 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567, суд удовлетворил иск о признании недействительными (ничтожными) сделок, оформленных договорами поставки, заключенными между ответчиками; о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») установлено, что названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого их них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно пункту 5 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» одним из признаков хозяйствующего субъекта является осуществление деятельности приносящей доход.

При этом, поскольку в гражданском законодательстве отсутствует легальное определение понятия «доход», доходом можно считать любую экономическую выгоду в денежной или натуральной форме (если таковая поддается экономической оценке), получаемую лицом.

Указанная правовая позиция нашла отражение также  в Постановлении Третьего Арбитражного Апелляционного суда от 05.06.2018 по делу А33-24280/2017.

Исходя из этого, под доходом в рассматриваемом случае следует понимать именно средства обязательного медицинского страхования, доведенные до учреждения в целях обеспечения Учреждения лекарственными препаратами, а осуществляемая Учреждением деятельность в качестве заказчика  контрактов на оказание услуг по поставке лекарственных препаратов является экономической деятельностью в сфере обращения соответствующих услуг.

Кроме того, исходя из смысла пункта 2.5. Устава КГБУЗ «Дивногорская МБ» вправе осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход, а именно оказывать платные медицинские услуги, сдавать имущество в аренду.

Кроме того, в соответствии с планом финансово-хозяйственной деятельности на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов КГБУЗ «Дивногорская МБ» получало субсидии.

Учитывая вышеизложенное, КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» являются хозяйствующими субъектами по смыслу пункта 5 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции».

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Для определения факта заключения антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на  товарном рынке. С указанной целью управлением проведен анализ состояния конкуренции.

В ходе рассмотрения дела в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (ред. от 20.07.2016) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке поставки лекарственных препаратов на территории г. Дивногорска.

Временной интервал определен исходя из цели исследования – анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке поставки лекарственных препаратов в период с 15.03.2018 по 31.12.2018 (по контрактам №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018), с 23.01.2019 по 20.02.2019 (по контрактам №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019).

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке поставки лекарственных препаратов.

Согласно пункту 1 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под товаром, в том смысле, какой в него вкладывает ФЗ «О защите конкуренции», понимаются лекарственные препараты.

За продуктовые границы товарного рынка поставки лекарственных препаратов в данном случае следует принять указанный товар. При этом, оценивая границы товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей может определяться путем анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В рассматриваемом случае предварительное определение товара проведено на основании предмета контрактов, заключенных между КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс». На этапе окончательного определения продуктовых границ исследуемого товарного рынка, подтвердились продуктовые границы товарного рынка, определенные на предварительном этапе.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка осуществлялось методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Местонахождение потребителя – г. Дивногорск Красноярского края. Местонахождение поставщиков, которым направлялись запросы о ценовом предложении – г. Красноярск.

Вместе с тем, поскольку в том случае, если бы КГБУЗ «Дивногорская МБ» проводило закупку способами, предусмотренными ФЗ «О контрактной системе», такими способами в данных обстоятельствах выступили бы конкурентные способы определения поставщика (исполнителя, подрядчика), в силу того, что закупка с подобными условиями не подпадает под случаи закупки у единственного поставщика (статья 93 ФЗ «О контрактной системе»), извещение о проведении закупки было бы размещено в единой информационной системе в сфере закупок, которое не может содержать требований о нахождении исполнителя в конкретном регионе, и потенциальными исполнителями могли быть любые хозяйствующие субъекты, постоянно оказывающие подобные услуги.

При этом с учетом того, что заказчиком является хозяйствующий субъект, расположенный на территории г. Дивногорска Красноярского края, соответствующая потребность заказчика существует только на территории указанного муниципального образования.

Следовательно, потенциальными поставщиками могут быть любые хозяйствующие субъекты, осуществляющие и имеющие возможность осуществить поставку вышеназванного товара на территорию  г. Дивногорска Красноярского края.

Таким образом, Комиссией было установлено, что за географические границы товарного рынка необходимо принимать территорию г. Дивногорска Красноярского края.

Как КГБУЗ «Дивногорская МБ», так и ООО «КрасТоргМед плюс» действуют в границах данного товарного рынка.

Не проведение КГБУЗ «Дивногорская МБ» публичных процедур на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ ООО «КрасТоргМед плюс» при осуществлении хозяйственной деятельности и ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок.

Таким образом, поскольку заключение контрактов было произведено без соблюдения норм ФЗ «О контрактной системе», отсутствуют предусмотренные законодателем механизмы, обеспечивающие конкуренцию и максимальную степень удовлетворения заказчиком своих нужд.

Управлением установлено, что суммарный доход ООО «КрасТоргМед плюс» от поставки лекарственных препаратов для нужд КГБУЗ «Дивногорская МБ» (нарушение антимонопольного законодательства) составил 856 999,23 рублей.

Как следует из материалов дела, ООО «КрасТоргМед плюс», путем направления коммерческих предложений, выразило согласие на заключение нескольких контрактов на поставку идентичного  товара для единой цели в обход конкурентных процедур, общая сумма которых превышала допустимые пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе» суммы закупок у единственного поставщика.

Таким образом, ООО «КрасТоргМед плюс» сознательно и добровольно заключило соглашение с КГБУЗ «Дивногорская МБ», недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством, и участвовало в нем, соответственно заключение и реализация спорных  контрактов явилось результатом согласованного выражения воли КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс».

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, ООО «КрасТоргМед плюс», самостоятельно совершая определенные действия, в частности, заключение контрактов на поставку лекарственных препаратов без анализа правовой основы обязано предполагать возможные последствия своих действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Таким образом, вышеуказанные нормы ГК РФ закрепляют принцип свободы договора. Вместе с тем, принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий. Свобода договора, предполагая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что при заключении договора стороны могут действовать и осуществлять свои права без учета прав других лиц, а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора (контракта) и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе ФЗ «О защите конкуренции» и ФЗ «О контрактной системе», возложена на обе стороны договора (контракта).

Заключение договора (контракта), являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Ссылка ООО «КрасТоргМед плюс» на Письмо ФАС России от 25.04.2017 № РП/27902/17 является несостоятельной ввиду того, что в письме указаны только ограничения, установленные ФЗ «О контрактной системе», однако не учитываются запреты, установленные ФЗ «О защите конкуренции».

Довод ООО «КрасТоргМед плюс» о том, что контракты,  заключенные с КГБУЗ «Дивногорская МБ» являются «вертикальным» соглашением отклоняется, поскольку пунктом 19 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

При этом в соответствии с Разъяснениями № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) «вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Таким образом, обязательным признаком «вертикального» соглашения является нахождение его участников на различных уровнях технологического цикла, а также его вспомогательный характер относительно получения товара конечным потребителем («обеспечивают перемещение»). Следовательно, конечный потребитель выведен из такого технологического цикла, он является лишь получателем результата по окончании технологического цикла. В том же случае, если между производителем и потребителем присутствует посредник, осуществляющий перепродажу товара, приобретенного у производителя, потребителю (дистрибьютор), то «вертикальным» является соглашение между производителем и дистрибьютором, поскольку оно представляется собой этап технологического цикла товара.

То есть, «вертикальные» соглашения», с учетом разъяснений Президиума ФАС России, представляют собой такие соглашения, по которым покупатель приобретает товар для дальнейшей его перепродажи.

Аналогичный подход нашел свое отражение и в судебной практике (решение Арбитражного суда Красноярского края от 11.12.2017 по делу № А33-18296/2017).

В свою очередь, соответствующие действия КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» не могут быть признаны «вертикальным» соглашением, поскольку ни одно из лиц в последующем не осуществляет перепродажу товара третьим лицам.

Довод КГБУЗ «Дивногорская МБ» о том, что на него распространяются иммунитеты, установленные статьей 12 ФЗ «О защите конкуренции»,  является несостоятельным ввиду того, что указанная статья распространяется на заключенные между хозяйствующими субъектами «вертикальные соглашения», а также на хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции», при этом данные контракты не являются «вертикальным соглашениям», а КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» не имеют признаков, установленных частью 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции».

Довод ООО «КрасТоргМед плюс» о том, что «предмет контрактов не является идентичным (или даже однородным) поскольку,  поставляемые товары имеют  разные характерные для них признаки (форму выпуска, действующее вещество, фармакологическое действие, показания к применению и т.д.), а также имеют разные характеристики и состоят из совершенно разных компонентов, что не позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть взаимозаменяемыми (в т.ч. коммерчески)» также подлежит отклонению, поскольку, из содержания контрактов, заключенных между ООО «КрасТоргМед плюс» и КГБУЗ «Дивногорская МБ», следует, что поставка осуществлялась различных медицинских препаратов, контракты содержали смешанные группы медицинских препаратов.

Кроме того, в соответствии с вышеуказанным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 №929 заказчику допустимо осуществлять единовременно закупку различных медицинских препаратов посредством проведения электронного аукциона.

Комиссия принимает во внимание довод относительно  расходных материалов к медицинским изделиям. Согласно Распоряжению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 22.12.2015 № 171 «О проекте решения Совета Евразийской экономической комиссии «О Правилах регистрации и экспертизы безопасности, качества и эффективности медицинских изделий» расходный материал к медицинским изделиям - изделия и материалы, расходуемые при использовании медицинских изделий, обеспечивающие проведение манипуляций в соответствии с функциональным назначением медицинского изделия.

Следовательно, закупка лекарственных средств совместно с медицинскими изделиями и иными товарами ограничивает количество участников закупки лекарственных препаратов.

 Однако Комиссия констатирует, что сумма контрактов на поставку лекарственных препаратов превышает предельный допустимый размер закупки у единственного поставщика, установленный пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе».

С учетом изложенного, Комиссия по рассмотрению дела №67-11-19 (024/01/11-562/2019) пришла к выводу:

- о наличии в действиях  КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в достижении антиконкурентных соглашений, путем заключения без проведения публичных процедур контрактов между КГБУЗ «Дивногорская МБ»  и ООО «КрасТоргМед плюс» в 2018 году (№43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018) и в 2019 году (№03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019) без проведения публичных процедур, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции, поскольку создали хозяйствующим субъектам препятствия в доступе на товарный рынок поставки лекарственных препаратов.

Согласно подпунктам «а», «е» пункта 2 части 1 статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в ФЗ «О защите конкуренции», обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и об  устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, на момент вынесения решения контракты: №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018, №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019 были исполнены.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости выдачи ответчикам обязательного для исполнения предписания о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, путем расторжения указанных контрактов.

Вместе с тем, действия по заключению недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

На основании вышеизложенного, Комиссия по рассмотрению дела №67-11-19 (024/01/11-562/2019) о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьями 11, 23, 39, 41, 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

РЕШИЛА:

1. Признать КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», в части  достижения антиконкурентных соглашений путем заключения муниципальных контрактов в №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018 в 2018 году и №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019 в 2019 году без проведения публичных процедур, что привело  (могло привести) к ограничению конкуренции, поскольку создало преимущественные условия ООО «КрасТоргМед плюс» и ограничило  иным  хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичный вид деятельность, доступ на товарный рынок поставки  лекарственных препаратов в географических границах г. Дивногорска.

2.  Учитывая, что нарушение является оконченным,  контракты №43 от 15.03.2018, №39 от 15.03.2018, №45 от 16.03.2018, №56 от 26.03.2018, №50 от 26.03.2018, №47 от 27.03.2018, №66 от 04.04.2018, №51 от 06.04.2018, №60 от 13.04.2018, №59 от 18.04.2018, №61 от 18.04.2018, №63 от 18.04.2018, №67 от 20.04.2018, №77  от 24.04.2018, №74 от 25.04.2018, №86 от 08.05.2018, №85 от 14.05.2018, №82 от 16.05.2018, №КП-41872 от 22.05.2018, №94 от 01.06.2018, №93 от 01.06.2018, №107 от 15.06.2018, №106 от 18.06.2018, №108 от 18.06.2018, №116 от 12.07.2018, №123 от 02.08.2018, №138 от 06.09.2018, №140 от 06.09.2018, №169 от 09.11.2018, №173 от 26.11.2018, №177 от 07.12.2018, №03 от 23.01.2019, №04 от 23.01.2019, №16 от 20.02.2019, №21 от 06.03.2019, №15 от 21.02.2019, №14 от 20.02.2019 исполнены, обязательное для исполнения предписание не выдавать.

3. Передать в необходимом объеме копии материалов дела №67-11-19 (024/01/11-562/2019) уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» и виновных должностных лиц КГБУЗ «Дивногорская МБ» и ООО «КрасТоргМед плюс» дел об административных правонарушениях по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке, установленном статьей 52 Федерального закона 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в течение трех месяцев с момента вынесения решения.

 

Председатель Комиссии   Члены Комиссии:

<...>   <...>   <...>