База решений
и правовых актов

ООО «Айтим»

 

214018, Смоленская область, город Смоленск, ул. Раевского, д. 4А, кв. 24

 

kak@iteam.bz 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

О НАЗНАЧЕНИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО НАКАЗАНИЯ В ВИДЕ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ ПО ДЕЛУ № 045/04/14.3-52/2021

ОБ АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВОНАРУШЕНИИ                                             (часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ)

 

«02» июля 2021 года                                                                                               г. Курган

 

Заместитель руководителя – начальник отдела контроля товарных, финансовых рынков и рекламного законодательства  Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее по тексту – Курганское УФАС России) <…>, рассмотрев на основании статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и в порядке статьи 29.7 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении № 045/04/14.3-52/2021, возбужденного в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Айтим» (далее - ООО «Айтим» (ОГРН: 1196733010935, ИНН: 6732180659, юридический адрес: 214018, Смоленская область, город Смоленск , <…>),

 

УСТАНОВИЛ:

Поводом к возбуждению дела согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Курганского УФАС России достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, при принятии Решения Курганского УФАС России от 26.02.2021 по делу № 045/05/18-32/2020, а именно распространения ненадлежащей рекламы 07.07.2020 года в 15 часов 05 минут на абонентский номер заявителя + 79052080700 <…>следующего содержания: «Для всех граждан Российской Федерации открыта запись на расширенный анализ крови с консультацией врача терапевта, результаты анализа и рекомендации врача Вы узнаете на первом приеме, для перевода на специалиста, ознакомления с показаниями и записи на прием скажите да», нарушающего часть 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Протокол об административном правонарушении по делу № 045/04/14.3-52/2021 составлен 17.06.2021 в отсутствие ООО «Айтим», извещение о явке на составление протокола содержалось в определении о возбуждении дела и проведении административного расследования (исх. № 04-13/1797-9 от 02.06.2021), в котором определены дата и время составления протокола об административном правонарушении: 17.06.2021 в 16 часов 00 минут.

Лицо, в отношении которого составлен протокол по делу об административном правонарушении, извещено о времени и месте составления протокола, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80080561609214, размещенным на сайте АО «Почта России» (https://www.pochta.ru/), согласно которому, корреспонденция Курганского УФАС России (исх. № 04-13/1797-9 от 02.06.2021), содержащая информацию о времени и месте составления протокола, направленная по адресу регистрации ООО «Айтим» (214018, Смоленская область, город Смоленск <…>), не была получена.

Определением от 18.06.2021 (исх. № 04-13/1988-11 от 18.06.2021) назначены время и место рассмотрения дела на 02.07.2021 в 11 час. 00 мин.

Вышеуказанное определение направлено ООО «Айтим» посредством почтовой связи заказным письмом, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80091961011118, размещенным на сайте АО «Почта России» (https://www.pochta.ru/), корреспонденция, направленная по адресу регистрации ООО «Айтим» (214018, Смоленская область, город Смоленск , ул. <…>), не была получена.

Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (пункт 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Учитывая вышеуказанное обстоятельство, данный протокол, в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ составлен 17.06.2021 в отсутствие ООО «Айтим».

Оценив в порядке статьи 26.11 КоАП РФ имеющиеся в деле доказательства, должностное лицо, осуществляющее производство по делу, приходит к следующим выводам относительно подлежащих согласно статье 26.1 КоАП РФ выяснению обстоятельств.

1.    26.11.2020 года в Курганское УФАС России поступило заявление <…> (вх. № 5140 от 26.11.2020 года) с жалобой на получение нежелательного телефонного звонка от абонента +<…> с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

<…> сообщила, что 07.07.2020 года получила на свой абонентский номер <…> нежелательный звонок с номера <…> следующего содержания: «Для всех граждан Российской Федерации открыта запись на расширенный анализ крови с консультацией врача терапевта, результаты анализа и рекомендации врача Вы узнаете на первом приеме, для перевода на специалиста, ознакомления с показаниями и записи на прием скажите да».

Заявитель согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер не давала. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения заявления Курганским УФАС России установлено следующее.

Согласно сведениям и детализации звонков, представленных ПАО «Вымпел-Коммуникации» на запрос информации в Курганское УФАС России (вх. № 5555 от 22.12.2020 года), установлено, что на абонентский номер заявителя +<…>  07.07.2020 г. в 15:05:22 часов поступил телефонный звонок с номера +<…>, выделенный ООО «Айтим» на основании договора на оказание услуг связи «Билайн» №757366499 (по данным ИФНС России, юридический адрес: 214018, Смоленская область, город Смоленск, ул. <…>, ОГРН: 1196733010935, ИНН: 6732180659), 26.10.2020 г. договор расторгнут.

По результатам рассмотрения материалов Курганским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 045/05/18-32/2020  от 28.12.2020 года по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «Айтим» по части 1 статьи 18 Закона о рекламе, назначено дело к рассмотрению на 28.01.2021 г.

Определением Курганского УФАС России от 28.01.2021г. дело отложено на 20.02.2021 г.

 На заседании Комиссии 20.02.2021 года стороны явку не обеспечили, запрошенные документы (сведения) относительно рассматриваемого дела от ООО «Айтим» в адрес Курганского УФАС России не поступили.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), под рекламой̆ понимается информация, распространенная любым способом, в любой̆ форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Распространенная информация, поступившая 07.07.2020 г. на абонентский номер заявителя + <…>, в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей̆, по своему содержанию привлекает внимание потребителя к услугам медицинского характера, формирует и поддерживает интерес к деятельности продавца данного вида услуги, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной̆ связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Заявитель предварительного согласия на получение вышеуказанной рекламы посредством телефонной связи (электросвязи) не давал.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 045/05/18-32/2020 Комиссией также установлено, что вышеуказанный телефонный звонок использован в сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Из разъяснений, указанных в письме ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» (далее – Письмо ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19), следует: «Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание)».

К рассматриваемому заявлению была приложена автоматизированная аудиозапись, поступившего Заявителю телефонного звонка, соответствующая признакам, указанным в Письме ФАС России от 26.12.2019 № ДФ/114009/19.

В ходе рассмотрения дела Комиссия Курганского УФАС России установила, что рассматриваемая Реклама в виде телефонного звонка, распространенного посредством автоматического дозванивания при помощи телефонного аппарата, компьютерного аудиоплеера и программы, которая случайным образом генерирует абонентский номер получателя Рекламы ООО «Айтим» была направлена на абонентский номер Заявителя.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Курганского УФАС России установила, что аудиозапись, содержащаяся в рассматриваемой Рекламе, автоматически воспроизводится на случайным образом сгенерированный телефонный номер случайного абонента непосредственно перед беседой оператора ООО «Айтим» с данным абонентом.

Вместе с тем, в материалы дела ООО «Айтим» не представлено доказательств, подтверждающих получение Обществом предварительного согласия Заявителя на получение им рассматриваемой Рекламы, которая была направлена и автоматически воспроизведена на абонентский номер заявителя.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств получения от Заявителя, использующего абонентский номер +7<…>, предварительного согласия на получение Рекламы представлено не было, указанная Реклама была распространена без получения предварительного согласия Заявителя.

На основании вышеизложенного следует, что рассматриваемая Реклама была распространена с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». 

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

 Данные обстоятельства подтверждаются решением Курганского УФАС России по делу №045/05/18-32/2020 от 26.02.2021.

2. Ответственность за нарушение требований, установленных части 1,2 статьи 18 закона о рекламе несет рекламораспространитель (часть 7 статья 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Айтим» (214018, <…>, ОГРН: <…>).

Данные обстоятельства подтверждаются решением Курганского УФАС России по делу №045/05/18-32/2020 от 26.02.2021.

3. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ,  юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1 статьи 2.2 КоАП РФ).

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

По результатам оценки в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ представленных материалов должностное лицо установило, что у ООО «Айтим» имелась возможность распространить рекламу в соответствии с требованиями законодательства РФ о рекламе, ООО «Айтим» могло осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы, однако всех зависящих от него мер, необходимых и достаточных для соблюдения требований законодательства о рекламе, не предприняло.

Доказательств того, что ООО «Айтим» приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности соблюдения требований действующего законодательства.

Таким образом, ООО «Айтим» является виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Место совершения административного правонарушения: г. Санкт-Петербург.

Время совершения административного правонарушения: 07.07.2020 г.

Объектом административного правонарушения являются общие и специальные требования к процессу производства, размещения и распространения рекламы.

Объективную сторону административного правонарушения составляют действия ООО «Айтим» по распространению рекламы посредством использования телефонной связи (электросвязи), которая была направлена и автоматически воспроизведена на абонентский номер заявителя в отсутствие согласия.

4. Обстоятельства, смягчающие либо отягчающие (статьи 4.2, 4.3 КоАП РФ) административную ответственность, не выявлены. 

5. Ущерб, причиненный административным правонарушением, не выявлен.

6. Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек (часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ).

7. Причины и условия, способствовавшие совершению административного правонарушения, не выявлены.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, подлежат административной ответственности как должностные лица.

За нарушение рекламного законодательства частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность должностных лиц.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

При этом предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенного на официальном сайте ФНС России ООО «Айтим» (ОГРН: 1196733010935, ИНН: 6732180659) является субъектом малого предпринимательства (микропредприятие).

Выявленное правонарушение совершено Обществом впервые при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

В рассматриваемой ситуации доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное ООО «Айтим», как малозначительное, не представлено.

Немотивированные случаи прекращения производства по делу по малозначительности и освобождения от административной ответственности за допущенные нарушения неизбежно ведут к формированию у подотчетных субъектов халатного отношения к исполнению своих обязанностей, уверенности в собственной безнаказанности.

Необоснованное применение статьи 2.9 КоАП РФ противоречит задачам производства по делам об административных правонарушениях, сформулированным в статье 24.1 КоАП РФ, основополагающей из которых является обеспечение исполнения вынесенного постановления.

На основании вышеизложенного, учитывая общественно-значимый характер совершенного правонарушения, с учетом способа распространения, общественных отношений, на защиту которых направлены требования и ограничения, установленные статьей 18 Закона о рекламе, руководствуясь статьями 4.1. – 4.4, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 24.5, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

 

ПОСТАНОВИЛ:

Признать ООО «Айтим» (ОГРН: 1196733010935, ИНН: 6732180659, юридический адрес: 214018, Смоленская область, город Смоленск , ул. Раевского, д.4А, кв.24) виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначить ему административное наказание в порядке замены на предупреждение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, либо в суд по месту рассмотрения дела в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

 

 

Заместитель руководителя                                                                 <…>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исп. <…> Тел. 8  (3522) 46-39-55