База решений
и правовых актов

Заявитель: <…>

Лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: ИП <…> <…>e-mail: <…>тел.: <…>

 

 

 

 

 

 

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 045/05/18-18/2020

Резолютивная часть решения объявлена 17.02.2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 24.02.2021 г.                            г. Курган

                                                                                   

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее по тексту - Курганское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:  <…> – заместитель руководителя Курганского УФАС России,

Члены комиссии:

<…>– старший государственный инспектор отдела контроля товарных, финансовых рынков и рекламного законодательства Курганского УФАС России;

<…>– старший государственный инспектор отдела контроля товарных, финансовых рынков и рекламного законодательства Курганского УФАС России,

рассмотрев дело № 045/05/18-18/2020, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя <…>  (ОГРНИП: <…>, ИНН: <…>, дата присвоения ОГРНИП: 17.06.2020, адрес: <…> ) (далее - ИП <…> по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе),

в отсутствие надлежащим образом извещенных:

ИП <…> (отчет о направлении определения по электронной почте от 02.02.2021 года, телефонограмма с указанием даты и времени рассмотрения дела от 02.02.2021), заявителя – <…> О.В. (отчет об отправке электронного письма от 02.02.2021 года),

 

УСТАНОВИЛА:

 

06.10.2020 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - Курганское УФАС России) поступило заявление <…> , направленное Крымским УФАС России  (вх.№4511), с жалобой на получение нежелательного SMS-сообщения  рекламного характера с «буквенного» номера с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель сообщила, что 24.09.2020 г. в 19:27 час. на ее абонентский номер                                   +<…> поступило SMS-сообщение   с «буквенного» номера «Zaimm24.ru» следующего содержания: «Вам ОДОБРИЛИ  30 000 рублей под 0%, получить - mfo5.co/BpGZdZY». 

Заявитель согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давала. По мнению заявителя, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

По данному факту определением Курганского УФАС России от 17.11.2020 года в отношении ИП <…> возбуждено дело № 045/05/18-18/2020 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела №045/05/18-18/2020, Комиссией Курганского  УФАС России установлены следующие обстоятельства.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, п. 3 указанной статьи товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное выше SMS-сообщение является рекламой, так как адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовой услуге «займ», для формирования, поддержания интереса к которой и продвижению на рынке в сообщении указывается об одобрении займа на сумму 30 000 рублей, который возможно оформить, перейдя в сети интернет по ссылке: «mfo5.co/BpGZdZY».

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» на запрос информации в Курганское УФАС России (вх.4763 от 26.10.2020 года), установлено, что SMS-сообщение следующего содержания: «Вам ОДОБРИЛИ  30 000 рублей под 0%, получить - mfo5.co/BpGZdZY»  на абонентский номер заявителя +<…>  поступило 24.09.2020г. в 19:27 с «буквенного» номера «zaimm24.ru»,  принадлежащего ИП <…> на основании договора об оказании услуг связи №<…> ,  услуга «МТС Коммуникатор» была подключена корпоративному клиенту на его абонентский номер +<…> с выделенного нейминга  «zaimm24.ru» 19.08.2020 г. в рамках договора на оказание услуг №<…>.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального Закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи. Пунктом 1 статьи 44.1 Закона о связи установлено, что рассылка должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действия, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

В своем обращении Заявитель указал, что предварительного согласия на получение вышеуказанной рекламы не давал.

Определениями Курганского УФАС России от 17.11.2020 года (исх. №04-12/3790-11), от 08.12.2020 г. (исх.№04-12/4109-11), от 01.02.2021 г. (исх. №04-12/284-11) у ИП <…>  были запрошены документы, свидетельствующие о получении от <…> О.В. предварительного согласия на получение SMS-сообщения с указанной рекламой. ИП <…> письменных пояснений, документов (сведений), подтверждающих получение согласия на получение рекламы на абонентский номер <…> О.В., в адрес Управления не представил.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал , что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Вместе с тем, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно письму ФАС России от 11.11.2019 года № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» следует, что согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В свою очередь, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу №А60-63378/2016).

Кроме того, в соответствии с Соглашением, заключенным между ПАО «MTC»  и ИП <…>, услуга «МТС Коммуникатор» - это комплекс услуг МТС по передаче, приему смс-сообщений (коротких текстовых сообщений) от Пользователя к Получателю смс-сообщений и/или от Получателя смс-сообщений к Пользователю согласно настоящему соглашению о пользовании Услугой и согласно описанию, приведенного на сайте Услуги www.mcommunicator.ru. Фактом оказания Услуги по указанному Соглашению является отправка смс-сообщения, сформированного и отправленного Пользователем от своего оборудования к смс-центру Оператора для получателя смс-сообщения либо отправка смс-сообщения от смс-центра Оператора Пользователю (при получении ответных сообщений).

В соответствии с разделом 3 Соглашения Пользователь обязан до начала использования Услуги и/или Авторизации в Услуге полностью ознакомиться и согласиться с текстом указанного Соглашения. Факт регистрации и/или первой Авторизации в Услуге означает полное и безоговорочное принятие Пользователем условий указанного Соглашения с соответствующего момента времени. При этом, Пользователь гарантирует Оператору, что отправка сообщений осуществляется им в рамках действующего законодательства Российской Федерации и автоматическая рассылка по сети подвижной связи или рекламные смс-сообщения отправляются только тем получателям, которые дали Пользователю предварительное и надлежаще оформленное согласие.

Следовательно, в соответствии с условиями заключенного между ПАО «МТС» и ИП <…>  соглашения, обязанность по получению согласия от абонента <…> О.В. возложена на пользователя - ИП <…>

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению SMS-сообщения до конечного получателя осуществлены лицом, участвующим в деле, а также то, что он был осведомлен относительно передаваемого сообщения и о цели оказания им соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ИП <…> рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ИП <…> 24.09.2020 г. 19:27 с абонентского номера «zaimm24.ru» осуществил рассылку SMS-сообщения с рекламой следующего содержания: «Вам одобрили займ 30 000 рублей под 0%, получить - mfo5.co/BpGZdZY» на абонентский номер Заявителя без предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с вышеизложенным, рассматриваемая реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 045/05/18-18/2020 Комиссией также установлено, что вышеуказанное SMS-сообщение привлекало возможных потенциальных клиентов для получения займа денежных средств (финансовой услуги).

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В этой связи, в случае размещения в рекламе какого-либо товара информации о возможности приобретения данного товара в кредит, подобная реклама должна соответствовать положениям статьи 28 Закона о рекламе, в том числе, в части указания имени или наименования лица, предоставляющего кредит.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В связи с изложенным, услуги по предоставлению займов являются финансовыми, и, следовательно, в рекламе таких услуг должно быть указано наименование лица, оказывающего услуги по предоставлению денежных займов.

В вышеуказанной рекламе информация о лице, оказывающем финансовую услугу (предоставляющем займы), отсутствует, следовательно, указанная реклама нарушает требования части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Кроме того, Курганским УФАС России установлено, что для привлечения внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке в рекламе сообщается о нулевой процентной ставке на займ и сумме займа при отсутствии остальных условий договора, влияющих на стоимость займа: «Вам одобрили займ 30 000 рублей под 0%- mfo5.co/BpGZdZY».

В силу части 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В свою очередь, в рассматриваемой рекламе финансовых услуг указано одно из условий предоставления займа «30 000 рублей под 0%», однако, не указаны иные существенные условия предоставления займа, влияющие на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугой лица, а также определяющие фактическую стоимость займа для заемщика и влияющие на нее: условия о размере процентной ставки, сумме и сроке займа, платежах и комиссиях по финансовым операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением займа (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по договору займа, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.) в нарушение части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Более того, поскольку в рекламе указывается финансовая услуга - займ, которая направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является также подробная информация, относящаяся к займу, поэтому отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о денежном займе приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым займом.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей. Отсутствующая информация о лице, предоставляющих финансовую услугу, об условиях, определяющих фактическую стоимость займа для заемщика и влияющие на нее, является существенной, следовательно, ее отсутствие нарушает требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с изложенными выше фактами, рассматриваемая реклама нарушает требования части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28, части 7 статьи 5  Закона о рекламе.

В силу частей 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьями 5, 18, 28 указанного закона, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Законом о рекламе определены понятия «рекламодатель», «рекламораспространитель» и «рекламопроизводитель». В соответствии с пунктами 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Абонентский (буквенный) номер «zaimm24.ru», с которого направлено рассматриваемое SMS-сообщение, выделен в соответствии с договором №177752732980 от 19.08.2020 ИП <…> . Следовательно, рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем рассматриваемой информации является ИП <…>

Согласно разъяснениям ФАС России №АК/6531/14 от 25.02.2014 по применению статьи 18 Закона о рекламе «распространение» в контексте Закона о рекламе не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя; местом совершения правонарушения будет являться территория субъекта Российской Федерации, на которой была распространена (доведена до потребителя) реклама. При этом определение субъекта Российской Федерации, на территории которого совершено правонарушение, должно осуществляться путем установления принадлежности абонентского номера к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи на территории конкретного субъекта Российской Федерации.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (http://www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum/), абонентский номер Заявителя +<…> входит в диапазон номеров, выделенный оператору сотовой связи ПАО "Мобильные ТелеСистемы" на территории Краснодарского края.

Номер Заявителя зарегистрирован в Краснодарском крае.

Следовательно, субъектом Российской Федерации, на территории которого была распространена (доведена до потребителя) реклама 24.09.2020 г., является Краснодарский края.

Доказательства, свидетельствующие о прекращении распространения рекламы <…> О.В.  на ее абонентский номер без получения предварительного его согласия на получение рекламы, в материалах дела №045/05/18-18/2020  отсутствуют, в связи с чем Комиссия Курганского УФАС России по рассмотрению настоящего дела приходит к выводу о необходимости выдачи ИП <…> предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 18, частями 1, 3 статьи 28, части 7 статьи 5, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-47  Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 г. года №1922, Комиссия Курганского УФАС России,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу следующего содержания: «Вам одобрили займ 30 000 рублей под 0%, получить - mfo5.co/BpGZdZY», распространенную индивидуальным предпринимателем <…>  (<…>) по сети подвижной радиотелефонной связи путем направления SMS-сообщения 24.09.2020 года в 19:27  на номер <…> , ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

2. Выдать ИП <…>  (<…>) предписание о прекращении нарушения части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Курганского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.

 

Согласно статье 37 Закона о рекламе решение, предписание могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

 

 

 

Председатель Комиссии	<…>
Члены Комиссии:	<…>                             <…>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исп.: <…>

Тел.8/3522/463955