Решение б/н Решение по делу в отношении ИП от 15 мая 2015 г.
Текст документа
Сохранить как PDFР Е Ш Е Н И Е
- .05.2015 г. Липецк
Резолютивная часть решения объявлена 23.04.2015
Решение в полном объеме изготовлено 12.05.2015
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель: - врио руководителя управления Л.А. Черкашина,
члены комиссии: - специалист-эксперт отдела рекламы и недобросовестной конкуренции И.Г. Дубовская,
- специалист-эксперт отдела рекламы и недобросовестной
конкуренции Е.А. Высочина,
рассмотрев дело № 5, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту нарушения п.8 ч.2 ст.21 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» Индивидуальным предпринимателем <…> (далее – ИП <…>)
в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - Индивидуального предпринимателя <…>;
в отсутствие:
представителей заинтересованного лица – Общества с ограниченной ответственностью «Лоренцо»;
заявителя – <…>,
У С Т А Н О В И Л А:
05.02.2015 в Липецкое УФАС России обратилась гражданка <…> с устным заявлением о нарушении рекламного законодательства. Из указанного обращения следовало, что в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу <…> распространяется реклама алкогольной продукции в нарушение действующего законодательства.
05.02.2015 специалистами Липецкого УФАС России произведен осмотр интернет сайта «Дарлион». Согласно акту осмотра Интернет-сайта от 05.02.2015 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу <…> размещена информация следующего содержания: «Романтический ужин для двоих в кафе «Лоренцо» 99 руб. Купить скидка 50% за 99 руб. До завершения осталось 1 день 12:48:48 Уже купили 19 купонов Условия и описания Устройте своей половинке незабываемый романтический вечер в кафе «Лоренцо». На выбор вам предложат сытные блюда, сладкие десерты и ароматные напитки. Романтический ужин включает: салат на выбор каждому: - салат «Цезарь» с курицей (салат микс, куриное филе, сыр «Пармезан», гренки, соус «Цезарь») 180 гр; - салат сырный с соусом «Песто» (салат микс, помидор, баклажан, кабачок, перец болгарский, сыр «Фета», соус «Песто») 180 гр. горячее на выбор каждому: - жаркое из куриных сердечек (подается в горшочке: сердечки, картофель, лук) 235 гр; - куриное филе с соусом спайс и рисом (курица, соус спайс, салат микс, огурец, рис) 140/30/75 гр. десерт на выбор каждому: - штрудель вишневый (мороженное, взбитые сливки, ягодный топпинг) 150/50 гр; - штрудель яблочный (мороженое, взбитые сливки, шоколадный топпинг) 150/50 гр; - пирожное «Итальянская ночь» (шоколадно-ореховый десерт, подается с шоколадным топпингом) 100/50 гр. напиток на выбор каждому: - секс на пляже (водка «5 Озер», персиковый сок, клюквенный морс, апельсиновый морс) 170 гр; - шоколадная печенька (мороженое, молоко, печенье, сироп шоколадный, взбитые сливки) 300 гр. Контактная информация Лоренцо, кафе <…> вс.-чт. 10:00-23:00, пт.-сб. 10:00-24:00 На карте Условия Срок действия купонов до: 23 февраля 2015 г. Купон дает скидку 50% на романтический ужин для двоих. Стоимость ужина для двоих – 1620 810 р. Один купон на два человека, можно приобрести неограниченное количество купонов. Купон действует только по предварительной записи минимум за 4 часа. Купоны не распространяются на компанию более 4 человек. Акция не распространяется на банкеты. Для бронирования столика необходимо заранее связаться с администрацией кафе и уточнить наличие свободных мест на выбранную дату и время по тел.: <…>. Важно! Обязательно предъявление купона официанту перед заказом. Посмотреть меню, правила посещения кафе и фото кафе можно в группе ВКонтакте. Предъявляйте распечатанный купон или показывайте SMS».
По адресу: <…> размещена информация следующего содержания: «Ужин для мужской компании в кафе «Лоренцо» 49 руб. Купить Скидка 50% за 49 руб. До завершения осталось 2 дня 12:47:03 Уже купили 10 купонов Условия и описание В кафе «Лоренцо» вам предложат вкусный ужин и популярные горячительные напитки для вашей дружной компании в уютном интерьере. «Пивной ужин» включает: - пивная тарелка (гренки, крылья кур., кольца кальмара, кольца луковые, колбаски копченые, соусы) 500 гр. Одна пицца на выбор для двоих: - пицца «Грибная» (грибное ассорти, соус грибной, сыр «Моцарелла») 450 гр; - пицца «Маргарита» (помидор св., базилик, сыр «Моцарелла», соус) 400 гр; - пицца «Гавайская» (ананас конс., копченое куриное филе, сыр «Моцарелла») 400 гр. Пенный напиток разливной на выбор (2 литра на двоих): - Goldene gans (светлое фильтр.); - Goldene gans (темное). «Ужин для настоящих мужчин» включает Холодные закуски: - сельдь с луком (филе сельди, маринованный лук, зелень) 100/40 гр; - корнишоны маринованные 150 гр. Одно горячее блюдо на выбор каждому: - телятина тушеная в винно-сливочном соусе с картофелем (телятина, лук, соевый соус, сливки, помидор св., перец болгарский, зелень) 100/70/75 гр; - стейк из свинины с мармеладным луком (карбонат свиной, соус «Деми-глясс», лук репчатый, вино красное) 150/50/70 гр; - шашлык из свинины с прованскими травами (подается с овощами и томатным соусом) 190/60/50 гр; - горбуша, запеченная под сырным соусом (горбуша, шампиньоны, креветки, сыр, рис, лимон) 160/75/20 гр. Напиток на двоих: - водка «Парламент» 0,5 л. Контактная информация Лоренцо, кафе <…> вс.-чт. 10:00-23:00, пт.-сб. 10:00-24:00 На карте Условия Срок действия купонов до: 23 февраля 2015 г. Купон дает скидку 50% на меню «Пивного ужина» для двоих или «Ужина для настоящих мужчин» для двоих. Стоимость ужина для двоих: - «Пивной ужин» - 1350 675 р.; - «Ужин для настоящих мужчин» 2020 1010 р. Один купон на два человека, можно приобрести неограниченное количество купонов. Купон действует только по предварительной записи минимум за 4 часа. Купоны не распространяются на компанию более 4 человек. Акция не распространяется на банкеты. Для бронирования столика необходимо заранее связаться с администрацией кафе и уточнить наличие свободных мест на выбранную дату и время по тел.: <…>. Важно! Обязательно предъявление купона официанту перед заказом. Посмотреть меню, правила посещения кафе и фото кафе можно в группе ВКонтакте. Предъявляйте распечатанный купон или показывайте SMS».
06.02.2015 в адрес Липецкого УФАС России поступило обращение <…> вх.№ 39-з о размещении рекламы алкогольной продукции в открытом доступе на сайте http://darlion.ru/deal/4043.
18.02.2015 Липецким УФАС России в адрес ИП <…> направлен запрос № 1068-04 о представлении информации.
Из представленного 02.03.2015 ИП <…> ответа (вх.№ 962) следует, что рекламопроизводителем и рекламораспространителем указанных реклам является Индивидуальный предприниматель <…>. Рекламодателем указанных реклам является Общество с ограниченной ответственностью «Лоренцо».
13.03.2015 в адрес ООО «Лоренцо» Липецким УФАС России направлен запрос информации № 1416-04.
27.03.2015 антимонопольным органом была получена запрашиваемая информация. Из представленной ООО «Лоренцо» копии агентского договора от 15.10.2014 № ДЛ-115 следует, что ООО «Лоренцо» поручает, а ИП <…> принимает обязательства от имени, но за счет ООО «Лоренцо» привлекать потребителей посредством подготовки и публикации акции на сайте <…>, а также с помощью дополнительных услуг, если таковые услуги будут предусмотрены.
Статья 1 ФЗ «О рекламе» в числе целей данного Федерального закона устанавливает в том числе, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Определение рекламы имеет многогранный характер и является достаточно сложным. Только системная связь ее признаков позволяет идентифицировать информацию как рекламу.
В своих ответах ООО «Лоренцо» и ИП <…> отмечают, что никаких взаиморасчетов между ООО «Лоренцо» и ИП <…> не происходит, поэтому счета и платежные документы не оформлялись.
Действующим законодательством «платность» не вводится в понятие рекламы и не может рассматриваться в качестве критерия отграничения нерекламной информации от рекламы.
Информация об акциях, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресам: <…> и <…> носит рекламный характер, поскольку заранее невозможно определить круг лиц, внимание которых будет привлечено к объектам рекламирования. Следовательно, акции «Романтический ужин для двоих в кафе «Лоренцо» и «Ужин для мужской компании в кафе «Лоренцо», размещенные по вышеуказанным адресам интернет сайта «Дарлион», являются рекламами.
Пункт 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» гласит, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе» гласит, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования в рекламе, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: <…> является: ужин для двоих в кафе «Лоренцо», в который входит: салат на выбор каждому: - салат «Цезарь» с курицей (салат микс, куриное филе, сыр «Пармезан», гренки, соус «Цезарь») 180 гр; - салат сырный с соусом «Песто» (салат микс, помидор, баклажан, кабачок, перец болгарский, сыр «Фета», соус «Песто») 180 гр. горячее на выбор каждому: - жаркое из куриных сердечек (подается в горшочке: сердечки, картофель, лук) 235 гр; - куриное филе с соусом спайс и рисом (курица, соус спайс, салат микс, огурец, рис) 140/30/75 гр. десерт на выбор каждому: - штрудель вишневый (мороженное, взбитые сливки, ягодный топпинг) 150/50 гр; - штрудель яблочный (мороженое, взбитые сливки, шоколадный топпинг) 150/50 гр; - пирожное «Итальянская ночь» (шоколадно-ореховый десерт, подается с шоколадным топпингом) 100/50 гр. напиток на выбор каждому: - секс на пляже (водка «5 Озер», персиковый сок, клюквенный морс, апельсиновый морс) 170 гр; - шоколадная печенька (мороженое, молоко, печенье, сироп шоколадный, взбитые сливки) 300 гр.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектами рекламирования в рекламе, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: <…> являются:
- пивной ужин в кафе «Лоренцо», в который входят: - пивная тарелка (гренки, крылья кур., кольца кальмара, кольца луковые, колбаски копченые, соусы) 500 гр. Одна пицца на выбор для двоих: - пицца «Грибная» (грибное ассорти, соус грибной, сыр «Моцарелла») 450 гр; - пицца «Маргарита» (помидор св., базилик, сыр «Моцарелла», соус) 400 гр; - пицца «Гавайская» (ананас конс., копченое куриное филе, сыр «Моцарелла») 400 гр. Пенный напиток разливной на выбор (2 литра на двоих): - Goldene gans (светлое фильтр.); - Goldene gans (темное).
- ужин для мужчин в кафе «Лоренцо», в который входят: Холодные закуски: - сельдь с луком (филе сельди, маринованный лук, зелень) 100/40 гр; - корнишоны маринованные 150 гр. Одно горячее блюдо на выбор каждому: - телятина тушеная в винно-сливочном соусе с картофелем (телятина, лук, соевый соус, сливки, помидор св., перец болгарский, зелень) 100/70/75 гр; - стейк из свинины с мармеладным луком (карбонат свиной, соус «Деми-глясс», лук репчатый, вино красное) 150/50/70 гр; - шашлык из свинины с прованскими травами (подается с овощами и томатным соусом) 190/60/50 гр; - горбуша, запеченная под сырным соусом (горбуша, шампиньоны, креветки, сыр, рис, лимон) 160/75/20 гр. Напиток на двоих: - водка «Парламент» 0,5 л.
Таким образом, водка «5 Озер», Goldene gans (светлое фильтр.), Goldene gans (темное), водка «Парламент» 0,5 л. относятся к объектам рекламирования.
Из содержания рекламных сообщений следует, что при приобретении купона на интернет сайте «Дарлион» скидка 50 % предоставляется только на меню, указанное в акции. Для просмотра полной информации о рекламной акции потребителю не требуется регистрация, подтверждение совершеннолетия. В условиях договора от 15.10.2014 № ДЛ-115 отсутствует информация о порядке просмотра акций потенциальными потребителями.
Рекламы, размещенные в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: <…>, <…> формируют интерес к товарам (услугам) и направлены на формирование у потребителей желания ими воспользоваться.
Согласно пункту 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Согласно пункту 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
При этом данный запрет установлен в отношении любой алкогольной продукции (включая пиво) - как с содержанием этилового спирта до пяти процентов объема готовой продукции, так и с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции.
В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.
Согласно пункту 10 статьи 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.
Согласно информации, представленной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: <…> водка «Пять Озер» признана общеизвестным торговым знаком. При этом, водка «Пять Озер» содержит 40 процентов этилового спирта от объема готовой продукции.
Согласно информации, представленной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в том числе на сайте: <…> водки «Парламент классическая», «Парламент ФИТО», «Парламент Особая. Черная смородина», «Парламент Особая. Мандарин», Parliament International являются продукцией ЗАО «Русский алкоголь». При этом, водка «Парламент классическая», водка «Парламент ФИТО», водка «Парламент Особая. Черная смородина», водка «Парламент Особая. Мандарин», водка Parliament International содержит 40 процентов этилового спирта от объема готовой продукции.
В соответствии с пунктом 13.1 статьи 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок. Допускается частичная замена пивоваренного солода зерном, и (или) продуктами его переработки (зернопродуктами), и (или) сахаросодержащими продуктами при условии, что их совокупная масса не превышает 20 процентов массы заменяемого пивоваренного солода, а масса сахаросодержащих продуктов не превышает 2 процентов массы заменяемого пивоваренного солода.
Согласно информации, представленной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: <…> Gluckliche Goldenen Gans Bier (Глюклихе Голденен Ганс Бир) - это пиво ЗАО МПБК «Очаково», сваренное по классической немецкой технологии. Содержание алкоголя в пиве «Gluckliche Goldenen Gans Bier» составляет 4,6 процентов.
Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
Понятие Интернета в законодательстве Российской Федерации не содержится, однако в литературе под Интернетом понимается всемирная система объединенных компьютерных сетей, построенная на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством данной системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет выделяют Рунет, как русскоязычную часть всемирной сети Интернет.
Поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира.
Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве «виртуальной территории Российской Федерации» для целей применения статьи 21 Федерального закона «О рекламе» к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» относится реклама, размещенная на Интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.
Установить лицо, являющееся владельцем (администратором) сайта, можно обратившись к регистратору доменных имен, который осуществил регистрацию данного сайта на определенное лицо. Установить регистратора сайта в зоне Рунета можно через справочный сервис www.cctld.ru. или www.кц.рф. В зонах .NET, .ORG, .COM - через справочный сервис www.whois.net. Обратившись к регистратору, возможно получить наименование и контактные данные лица - владельца (администратора) сайта в сети Интернет.
Согласно информации, представленной 02.03.2015 ИП <…> владельцем сайта «Дарлион», расположенного в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: <…> является Индивидуальный предприниматель <…>.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель, которым в соответствии со статьей 3 данного закона является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, т.е. Индивидуальный предприниматель <…>.
Поскольку владелец (администратор) сайта осуществляет наполнение данного сайта информацией и обладает правами модератора размещаемой информации, то именно он должен признаваться рекламораспространителем в случае выявления рекламы, размещенной на данном сайте, соответственно он должен нести ответственность в случае выявления нарушения части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» на данном сайте.
В соответствии с указанными выше фактами рекламы, распространяемые в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресам <…> и <…> рекламораспространителем которых является Индивидуальный предприниматель <…> содержат признаки нарушения пункта 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», т.к. рекламы алкогольной продукции размещаются в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Определением о возбуждении дела № 5 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе дело было назначено к рассмотрению на 23.04.2015 года на 11 часов 00 минут.
На рассмотрении дела № 5, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе 23.04.2015 <…> пояснил, что макеты указанных рекламных акций разрабатывались самостоятельно, ответственность за распространение акций в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресам <…> и <…> несет Индивидуальный предприниматель <…>.
Р Е Ш И Л А:
1. Признать ненадлежащими рекламы, распространяемые 05.02.2015 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресам <…> и <…> рекламораспространителем которых является Индивидуальный предприниматель <…> т.к. рекламы алкогольной продукции размещаются в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в нарушение пункта 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».
2. Не выдавать Индивидуальному предпринимателю <…> предписание об устранении нарушений законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Липецкого УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.