Решение №№ 048/05/18-762/2021 <…> РЕШЕНИЕ 01 сентября 2021 года ... от 1 сентября 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDF<…>
РЕШЕНИЕ
01 сентября 2021 года г. Липецк
Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2021 года.
Решение в полном объеме изготовлено 01 сентября 2021 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель комиссии: <…>
Члены комиссии: <…>
при рассмотрении дела № 048/05/18-762/2021, возбужденного по признакам нарушения части 1статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»,
в присутствии: заявителя <..>(паспорт)
представителя ООО «Т2 Мобайл» <…>(доверенность);
в отсутствии: представителя ООО «СМС Трафик»,
представителя АО «Банк Жилищного Финансирования», извещенных надлежащим образом,
УСТАНОВИЛА:
В Липецкое УФАС России поступило заявление <…> о том, что 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на его абонентский номер <…> поступило sms-сообщение рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр: <…>, следующего содержания: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com».
Данный способ распространения рекламной информации содержит признаки нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).
Статья 1 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» в числе целей данного Федерального закона устанавливает, в том числе, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно п. 1 ст. 3 Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 ст. 3 Закона о рекламе гласит, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.
Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи, с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Также, не было представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица — заявителя.
Таким образом, рассматривая информация, поступившая 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер <…> в виде смс-сообщения рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр: <…>, направлена на привлечение внимания к розыгрышу призов на сайте http://3lunli.com, и является рекламой.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Согласно обращению физического лица, своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.
Законом о рекламе обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи возложена на рекламораспространителя.
Из представленной ООО «Т2 Мобайл» информации следует, что направление смс –сообщения абоненту <…> от отправителя BGFBANK осуществляла компания ООО «СМС Трафик», с которой заключен договор №225/SMS-BULK от 01.06.2015 года, при этом ООО «Т2 Мобайл» осуществляет лишь только техническое обеспечение.
В соответствии с п. 2.1 договора №225/SMS-BULK исполнитель (ООО «Т2 Мобайл») по заданию заказчика (ООО «СМС Трафик») и в интересах заказчика и в интересах клиента заказчика обязуются предоставлять услуги. Согласно п. 1.6 услуги – совместно именуемые в рамках настоящего договора услуги по маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН, псевдонимов; п.1.5. Услуги по выделению ИСНН, псевдонимов - действия исполнителя по выделению заказчику ИСНН, псевдонимов, выполняемые в целях маршрутизации SMS МО-сообщений и SMS МТ-сообщений от/на оборудование заказчика.
Согласно пункту 3.2.8 указанного выше договора ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя ООО «СМС Трафик» обязуется представить подтверждение наличия согласия абонента на получение согласия абонента /получателя сервиса на получение соответствующего сервиса.
В соответствии с пунктом 3.2.16 заказчик гарантирует, что заказчиком или клиентом заказчика получено согласие абонентов, способом, позволяющими однозначно идентифицировать таких абонентов и достоверно устанавливать их волеизъявление на получение сервисов.
Из представленной ООО «СМС Трафик» информации следует, что отправителем смс-сообщения, направленного 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер <…> от BGFBANK является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» (далее – АО «Банк БЖФ») в соответствии с договором № 161/13 от 15.05.2013, заключенным между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и АО «Банк БЖФ» (заказчик), и согласно письма АО «Банк БЖФ» в от 23.04.2021 Исх. № 2648, направленное в адрес ООО «СМС Трафик».
В соответствии п. 2.1 договора № 161/13 от 15.05.2013 исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом.
Согласно п. 3.2.2. договора № 161/13 от 15.05.2013 заказчик обязан получать от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений.
Таким образом, ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» не являются в данном случае рекламораспространителем, а лишь предоставляет услуги связи.
АО «Банк БЖФ» согласие абонента на получение смс-рекламы по сетям электросвязи в адрес антимонопольного органа не представил. Кроме того, в своем письме от 23.04.2021 исх. № 2648, направленное в адрес ООО «СМС Трафик», АО «Банк БЖФ» подтвердил отправку 05.04.2021 рассылки от отправителя с псевдонимом BGFBANK на номер <…>, указав причину в виде несанкционированного доступа к одной из учетных записей Банка .
Таким образом, реклама, распространенная посредством смс-сообщения на абонентский номер <…> от BGFBANK, SMS-центр: <…>, следующего содержания: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com», содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
На основании изложенного, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» (ИНН 7709056550,ОГРН 1027739098639, юридический адрес: 121357, г.Москва, ул. Верейская, д. 29, стр.134).
Информация о том, что Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» прекратило распространение указанной рекламы в адрес антимонопольный орган не поступала.
Проанализировав имеющиеся в деле доказательства, в результате совещания, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com», распространенную 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер заявителя <…> посредствам смс-сообщения рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр:, <…> ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем которой является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования».
2. Выдать Акционерному обществу «Банк Жилищного Финансирования» (ИНН 7709056550,ОГРН 1027739098639, юридический адрес: 121357, г.Москва, ул. Верейская, д. 29, стр.134) предписание об устранении нарушения Закона о рекламе.
3. Передать материалы дела для решения вопроса о возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение рекламного законодательства Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
Решение может быть обжаловано в течение трёх месяцев со дня его принятия.
<…>
РЕШЕНИЕ
01 сентября 2021 года г. Липецк
Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2021 года.
Решение в полном объеме изготовлено 01 сентября 2021 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель комиссии: <…>
Члены комиссии: <…>
при рассмотрении дела № 048/05/18-762/2021, возбужденного по признакам нарушения части 1статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»,
в присутствии: заявителя <..>(паспорт)
представителя ООО «Т2 Мобайл» <…>(доверенность);
в отсутствии: представителя ООО «СМС Трафик»,
представителя АО «Банк Жилищного Финансирования», извещенных надлежащим образом,
УСТАНОВИЛА:
В Липецкое УФАС России поступило заявление <…> о том, что 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на его абонентский номер <…> поступило sms-сообщение рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр: <…>, следующего содержания: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com».
Данный способ распространения рекламной информации содержит признаки нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).
Статья 1 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» в числе целей данного Федерального закона устанавливает, в том числе, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно п. 1 ст. 3 Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 ст. 3 Закона о рекламе гласит, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.
Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи, с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Также, не было представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица — заявителя.
Таким образом, рассматривая информация, поступившая 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер <…> в виде смс-сообщения рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр: <…>, направлена на привлечение внимания к розыгрышу призов на сайте http://3lunli.com, и является рекламой.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Согласно обращению физического лица, своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.
Законом о рекламе обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи возложена на рекламораспространителя.
Из представленной ООО «Т2 Мобайл» информации следует, что направление смс –сообщения абоненту <…> от отправителя BGFBANK осуществляла компания ООО «СМС Трафик», с которой заключен договор №225/SMS-BULK от 01.06.2015 года, при этом ООО «Т2 Мобайл» осуществляет лишь только техническое обеспечение.
В соответствии с п. 2.1 договора №225/SMS-BULK исполнитель (ООО «Т2 Мобайл») по заданию заказчика (ООО «СМС Трафик») и в интересах заказчика и в интересах клиента заказчика обязуются предоставлять услуги. Согласно п. 1.6 услуги – совместно именуемые в рамках настоящего договора услуги по маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН, псевдонимов; п.1.5. Услуги по выделению ИСНН, псевдонимов - действия исполнителя по выделению заказчику ИСНН, псевдонимов, выполняемые в целях маршрутизации SMS МО-сообщений и SMS МТ-сообщений от/на оборудование заказчика.
Согласно пункту 3.2.8 указанного выше договора ООО «СМС Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя ООО «СМС Трафик» обязуется представить подтверждение наличия согласия абонента на получение согласия абонента /получателя сервиса на получение соответствующего сервиса.
В соответствии с пунктом 3.2.16 заказчик гарантирует, что заказчиком или клиентом заказчика получено согласие абонентов, способом, позволяющими однозначно идентифицировать таких абонентов и достоверно устанавливать их волеизъявление на получение сервисов.
Из представленной ООО «СМС Трафик» информации следует, что отправителем смс-сообщения, направленного 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер <…> от BGFBANK является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» (далее – АО «Банк БЖФ») в соответствии с договором № 161/13 от 15.05.2013, заключенным между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и АО «Банк БЖФ» (заказчик), и согласно письма АО «Банк БЖФ» в от 23.04.2021 Исх. № 2648, направленное в адрес ООО «СМС Трафик».
В соответствии п. 2.1 договора № 161/13 от 15.05.2013 исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом.
Согласно п. 3.2.2. договора № 161/13 от 15.05.2013 заказчик обязан получать от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений.
Таким образом, ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» не являются в данном случае рекламораспространителем, а лишь предоставляет услуги связи.
АО «Банк БЖФ» согласие абонента на получение смс-рекламы по сетям электросвязи в адрес антимонопольного органа не представил. Кроме того, в своем письме от 23.04.2021 исх. № 2648, направленное в адрес ООО «СМС Трафик», АО «Банк БЖФ» подтвердил отправку 05.04.2021 рассылки от отправителя с псевдонимом BGFBANK на номер <…>, указав причину в виде несанкционированного доступа к одной из учетных записей Банка .
Таким образом, реклама, распространенная посредством смс-сообщения на абонентский номер <…> от BGFBANK, SMS-центр: <…>, следующего содержания: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com», содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
На основании изложенного, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» (ИНН 7709056550,ОГРН 1027739098639, юридический адрес: 121357, г.Москва, ул. Верейская, д. 29, стр.134).
Информация о том, что Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования» прекратило распространение указанной рекламы в адрес антимонопольный орган не поступала.
Проанализировав имеющиеся в деле доказательства, в результате совещания, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,
РЕШИЛА:
1. Признать рекламу: «Участвуйте в розыгрыше призов на сайте http://3lunli.com», распространенную 05.04.2021 в 21 часов 34 минуты на абонентский номер заявителя <…> посредствам смс-сообщения рекламного характера от BGFBANK, SMS-центр:, <…> ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем которой является Акционерное общество «Банк Жилищного Финансирования».
2. Выдать Акционерному обществу «Банк Жилищного Финансирования» (ИНН 7709056550,ОГРН 1027739098639, юридический адрес: 121357, г.Москва, ул. Верейская, д. 29, стр.134) предписание об устранении нарушения Закона о рекламе.
3. Передать материалы дела для решения вопроса о возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение рекламного законодательства Российской Федерации.
Председатель Комиссии <…>
Члены Комиссии <…>
Решение может быть обжаловано в течение трёх месяцев со дня его принятия.