База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

О возбуждении дела об административном правонарушении № 048/04/14.3-239/2019

и проведении административного расследования

 

«22» апреля 2019                                                                                                   г. Липецк

 

Я, главный специалист-эксперт отдела защиты конкуренции Липецкого УФАС России <…>, рассмотрев материалы, содержащие достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в отношении общества с ограниченной ответственностью «Инбокс» (<…>) (далее - ООО «Инбокс»),

 

УСТАНОВИЛ:

 

В Липецкое УФАС поступило заявление <…> о том, что 31.08.2018 в 09 часов 37 минут на его абонентский номер <…> без его предварительного согласия поступило sms-сообщение рекламного характера от имени <…>» следующего содержания: «Уважаемый, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX ►rox-da.ru/3608».

Статья 1 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в числе целей данного Федерального закона устанавливает, в том числе, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Указанная выше информация распространялась для неопределенного круга лиц – потребителей рекламы. Каких – либо ограничений по территории распространения и кругу лиц – потребителей рекламы, не установлено.

П. 2 ст. 3 Закона о рекламе говорит, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе являются сайт в сети «Интернет», казино ROX.

Таким образом, информация, распространенная посредством sms-сообщения на номер <…> в силу ст. 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, распространяется среди неопределенного круга лиц и направлена на привлечение внимания, формирование интереса потребителей такой информации к сайту в сети «Интернет», казино ROX, а также продвижение их на рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что  такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в пункте 15 разъясняет, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 -ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского 6 номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Распространение рекламы посредством sms-сообщения возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер <...> выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

С целью осуществления Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области своих полномочий по государственному надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждению, выявлению и пресечению нарушений физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области были запрошены необходимые документы и информация.

Из анализа поступивших документов и информации установлено, что абонентский номер <…>, с которого была осуществлена отправка sms-сообщения, предоставлен публичным акционерным обществом «Ростелеком» в пользование по договору об оказании услуг подвижной связи от <…> ООО «Инбокс». Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Инбокс».

В нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» рекламное сообщение об интернет-сайте, казино ROX в сети «Интернет» распространено на номер <…> без предварительного согласия абонента на получение рекламы от ООО «Инбокс».

         На основании п. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, статьёй 18, частью 1 статьи 28 несёт рекламораспространитель, которым в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, то есть ООО «Инбокс».

         Таким образом, реклама следующего содержания: «Уважаемый, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX ►rox-da.ru/3608», распространенная посредством sms-сообщения на номер <…>, содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

В связи с наличием признаков нарушения рекламного законодательства в рассматриваемой рекламе, Липецким УФАС России было возбуждено дело № 19.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 01 февраля 2019 г. по делу № 19 признано наличие нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в рекламе, распространенной 31.08.2018 г. 09 часов 37 минут на его абонентский номер <…> без его предварительного согласия поступило sms-сообщение рекламного характера от имени <…> следующего содержания: «Уважаемый, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX ►rox-da.ru/3608».».

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса,

- влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения.

         Руководствуясь статьями 28.1, 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

 

ОПРЕДЕЛИЛ:

 

1. Возбудить в отношении общества с ограниченной ответственностью «Инбокс» (<…>) дело № 048/04/14.3-239/2019 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

2. Провести административное расследование.

3. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ, ООО «Инбокс» надлежит в трехдневный срок со дня получения настоящего определения представить в Липецкое УФАС России следующие сведения:

- объяснения по факту распространения  ненадлежащей рекламы, следующего содержания: «Уважаемый, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX ►rox-da.ru/3608» посредством SMS-сообщения без предварительного согласия абонента <…>

- иные документы, по своему усмотрению.

4. ООО «Инбокс» надлежит явиться 14 мая 2019 года к 12 часам 00 минутам по адресу: г. Липецк, пл. Плеханова, д.1, каб. 512 (телефон 27-83-19), для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении. При себе иметь паспорт.

Неявка в указанный срок будет расценена как отказ от подписания протокола.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.