База решений
и правовых актов

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 049/05/18-3/2021

«08» апреля 2021 г. г. Магадан

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии

– заместитель руководителя управления;

Члены Комиссии:

ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства;  – ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства;

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела,

рассмотрев дело № 049/05/18-3/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту осуществления ООО «Д .» 09.11.2020 нежелательного рекламного звонка в сети оператора сотовой связи ПАО «МТС» с телефонного номера +7 ....1 на мобильный телефон заявителя +7 ... без предварительного согласия абонента,

Текст голосового сообщения, изложенный заявителю и доступный к рассмотрению, состоит из следующих фраз:

«-Алло.

-Здравствуйте. Новое отделение ортопедии и сосудистой хирургии приглашает на бесплатные консультации и аппаратную диагностику. Квота только для граждан РФ от 40 до 65 лет. Если хотите узнать подробнее или успеть записаться, нажмите любую цифру».

 

УСТАНОВИЛА:

09.11.2020 в 16-30 с абонентского номера +7- ...1 на номер заявителя С . В.В. +7 ....4 поступил нежелательный рекламный звонок.

В качестве подтверждения получения указанного рекламного звонка к заявлению приложена аудиозапись с мобильного телефона заявителя, а также письменное согласие С .В.В. на получение Федеральной антимонопольной службой России, а также ее территориальными органами информации о детализации счета, телефонных соединениях, СМС-сообщениях, иных переданных данных на абонентский номер +7 ...4 – абонента в сети оператора сотовой связи ПАО «МТС», необходимых для рассмотрения его обращений.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, ФЗ «О рекламе») распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщил заявитель, им такого согласия какому-либо лицу не давалось.

При этом содержащаяся в данном звонке информация обезличена (один и тот же текст предназначается для направления неопределенному кругу лиц), привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, а именно к деятельности по предоставлению медицинских услуг, что формирует и поддерживает интерес к указанному виду деятельности, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

Магаданским УФАС России в ПАО «МТС» направлен запрос о предоставлении информации.

Согласно ответу, предоставленному ПАО «МТС», указанный телефонный звонок поступил на номер заявителя с номера +7 ...1, выделенного ПАО «ВымпелКом» (г. Москва, Московская область).

Магаданским УФАС России 26.11.2020 (исх.01-10/3741 от 26.11.2020) направлен запрос в ПАО «ВымпелКом» о предоставлении информации.

Согласно сведениям, предоставленным ПАО «ВымпелКом», абонентский номер +7 ....3 выделен Обществу с ограниченной ответственностью «Д ...» ( юр.адрес) на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» № 7 ...2.

Учитывая изложенное, Определением № 2 от 12.01.2021 в отношении ООО «Д ...» возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе № 049/05/18-3/2021.

Указанным Определением у Общества была запрошена информация о получении предварительного согласия гражданина С . В.В. на доведение ему информации об услугах Общества до озвучивания такой информации, а также о предпринятых мерах по прекращению распространения нежелательной рекламы на мобильный номер заявителя.

До установленного Определением времени в адрес Магаданского УФАС России от ООО «Д.» письменные пояснения по обстоятельствам рассматриваемого дела не поступили.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений с почтовым идентификатором № 80......39, Определение вручено адресату 27.01.2021.

Определением № 29 от 09.02.2021 срок рассмотрения дела продлен до 12.04.2021, дело назначено к рассмотрению на 17.03.2021. Указанным Определением у ООО «Д.  » повторно запрошены документы и информация, имеющие значения для правильного и всестороннего рассмотрения дела. Однако в установленный срок данная информация в адрес теруправления не была представлена.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений с почтовым идентификатором № 8 ......0, Определение вручено адресату 19.02.2021.

Определением № 58 от 17.03.2021 дело назначено к рассмотрению на 08.04.2021. Указанным Определением у ООО «Д.  » повторно запрошены документы и информация, имеющие значения для правильного и всестороннего значения дела. Однако в установленный срок данная информация в адрес теруправления не была представлена, на заседание Комиссии представитель Общества не явился.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений с почтовым идентификатором № 80 ....7, Определение вручено адресату 26.03.2021.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее также — Закон о рекламе, ФЗ «О рекламе») распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем.

Магаданским УФАС России установлено, что распространенная информация по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - услугам, оказываемым ООО «Д .», а именно предоставление медицинских услуг, формирует и поддерживает интерес к деятельности Общества, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

Кроме того, как установлено Магаданским УФАС России, основным видом деятельности ООО «Д .» по ОКВЭД является «деятельность в области медицины прочая», что позволяет сделать вывод о том, что указанным звонком Общество привлекало внимание к собственным медицинским услугам.

Согласно ч.7 ст.24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Требования настоящей статьи не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и и иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В рассматриваемой рекламе отсутствует предусмотренное ч.7 ст. 24 Закона о рекламе предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг и необходимости получения консультации специалиста.

Указанная реклама является рекламой медицинских услуг, предусмотренных Приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н. Рассматриваемая реклама, содержащая следующие медицинские услуги согласно кодам 03 и 04 раздела В указанного Приказа - сложные диагностические услуги (методы исследования: лабораторный, функциональный, инструментальный, рентгенорадиологический и другие), формирующие диагностические комплексы; медицинские услуги по профилактике, такие как профилактический прием (осмотр, консультация) врача-специалиста, индивидуальное и групповое профилактическое консультирование, вакцинация распространялась без указания предусмотренного частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг и необходимости получения консультации специалиста.

Таким образом, в указанной рекламе содержатся признаки нарушения ч.7 ст.24 Закона о рекламе.

Собранными материалами подтверждается, что ООО «Д .» (ОГРН: , ИНН:  , юридический адрес: ) является рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Несмотря на то что, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи и, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, ВАС установил, что данная форма должна быть достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Рекламным законодательством четко установлена обязанность получения рекламораспространителем предварительного согласия абонента до момента доведения такой рекламы.

Обществом в адрес территориального управления так и не было представлено доказательств получения предварительного согласия абонента на предложение своих услуг в рекламных целях до совершения звонка и озвучивания конкретного предложения по оказанию медицинских услуг.

Таким образом, материалами дела доказано поступление телефонного звонка с рекламой медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг и необходимости получения консультации специалиста, совершенного с номера +7 ....3, предоставленного ООО «Добрыня», по сетям электросвязи на абонентский номер заявителя без его предварительного согласия.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями и рекламораспространителями рекламного законодательства влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

На основании части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем и рекламодателем является ООО «Д.».

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона О рекламе и в соответствии с пунктами 42-51 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать звонок, совершенный 09.11.2020 ООО «Д .» (ОГРН , ИНН: , юридический адрес: ) с номера + 7 ...3 (ПАО "Вымпел-Коммуникации») на номер заявителя С . +7 .....94 (ПАО «МТС»), полученный без его предварительного согласия, ненадлежащей рекламой, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 и части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

2. Выдать ООО «Д.» предписание об устранении нарушений требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Магаданского УФАС России для принятия решение о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Председатель комиссии:
Члены комиссии: