База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 049/05/18-71/2023

Резолютивная часть объявлена «12» июля 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено «13» июля 2023г. г. Магадан

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии

– заместитель руководителя управления;

Члены Комиссии:

– начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства;  а–ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства;

в отсутствие лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, - Банка ВТБ (ПАО) и заявителя, уведомленных о дате рассмотрения дела надлежащим образом, рассмотрев дело № 049/05/18-71/2023 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту направления 16.02.2023 с именного номера VTB на телефонный номер абонента – заявителя Е. Д.А. (+7....4) смс-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия,

УСТАНОВИЛА:

Смс-сообщение направлено заявителю в сети оператора сотовой связи

ПАО «МТС» с именного номера VTB 16.02.2023 в 11-09 со следующим текстом: «Дмитрий, исполняйте желания с кредитной «Картой возможностей» - до 110 дней без % на все. Вам одобрен лимит 218 000 руб. Оформите карту на комфортную сумму, пока действует предложение в любом офисе: vtb.ru/otd(0+).Банк ВТБ.(ПАО)».

В качестве подтверждения получения указанной рекламы к заявлению приложен скриншот смс-сообщения.

Магаданским УФАС России в ПАО «МТС» направлен запрос о предоставлении информации (исх.№ МР /411/23 от 27.02.2023).

Согласно ответу, представленному ПАО «МТС» 09.03.2023, указанное сообщение направлено Абонентом – Банком ВТБ (ПАО), (ИНН 7702070139) на основании Договора об оказании услуг связи № 177787474005/2022/07/9332/50434409-ИТ от 29.09.2022 и Дополнительного соглашения № 1 к нему, заключенного между ПАО «МТС» и Банком ВТБ (ПАО). Согласно указанному Договору и Дополнительному соглашению, рассылка в данном случае осуществлена по инициативе Абонента (Банк ВТБ (ПАО), а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить передачу смс-сообщений, не определяя их содержание и текст.

15.03.2023 Магаданским УФАС России в адрес Банка ВТБ (ПАО) (далее - Банк, Общество) направлен запрос о предоставлении информации.

28.03.2023 в адрес антимонопольного органа поступило письмо Банка ВТБ (ПАО), согласно которому заявитель обращался в Банк с целью заключения договоров, оформив и подписав заявление на предоставление банковских продуктов, инициативно предоставив свои персональные данные, в том числе номер телефона, указанные в запросе. Согласие на получение от Банка информации рекламного характера о продуктах (услугах) Банка, заявителем не оформлялось.

Для повышения уровня клиентского сервиса и лояльности клиентов банк разрабатывает продуктовые и сервисные предложения, основанные на индивидуальном подходе к каждому клиенту. Информирование клиентов о наличии для них таких персональных предложений от Банка осуществляется в рамках директ-маркетинговых кампаний. Уполномоченное подразделение банка инициирует формирование персонального предложения, разрабатывает план коммуникации и формирует текст коммуникации, определяет срок действия персонального предложения. Банк адресует персональное предложение конкретному, заранее определенному клиенту, предлагая ему оформить продукт на более выгодных для него условиях. Указанное в запросе смс-сообщение от 16.02.2023 направлено Банком в целях информирования заявителя о наличии для него индивидуального предложения, сформированного, исходя из конкретных данных, представленных заявителем при заключении договора. В настоящее время договорные отношения между банком и Е. Д.А. отсутствуют. Абонентский номер Е. Д.А. в настоящее время исключен Банком из списка возможных рассылок. По мнению Банка, спорное смс-сообщение не является рекламой, носит информационный характер, предложение является персонифицированным, в связи с чем нарушением Закона о рекламе не является. По состоянию на 06.04.2023 договорные отношения между Банком и Е. Д.А. отсутствуют.

Согласно представленным Банком документам, Е. Д.А. 25.09.2020 оформлено заявление клиента на предоставление комплексного обслуживания в Банке.

Как следует из текста указанного заявления, Е. Д. А. просит предоставить ему комплексное обслуживание в Банке, в том числе подключить пакет услуг «Мультикарта», а также открыть мастер-счет. В указанном заявлении Е.оформлен отказ на передачу и обработку Банком его персональных данных (фамилии, имени, отчества, пола, даты рождения, номера мобильного телефона, электронной почты).

Указанное заявление не содержит согласия абонента на получение рекламной информации по сетям электросвязи.

Кроме того, в этот же день, 25.09.2020, Е. Д.А. оформлено заявление о расторжении договора комплексного обслуживания в Банке, соответственно, клиентом Банка он не является.

Распространенная информация по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности по оказанию услуг финансовых услуг, а именно оформлению кредитной карты, что формирует и поддерживает интерес к деятельности Банка по оказанию данного вида услуги, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее также — Закон о рекламе, ФЗ «О рекламе») распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

На основании изложенного, определением от 19.04.2023 возбуждено производство по делу №  049/05/18-71/2023 в отношении Банка ВТБ (ПАО). Указанным определением Банку предложено представить дополнительные пояснения и документы относительно обстоятельств рассматриваемого дела.

Во исполнение определения от 19.04.2023 Банк предоставил письменные пояснения (вх. № 1737 от 12.05.2023), в которых указал, что параметры расчета, указанного в сообщении предложения, направленного Банком, являются конкретными для Е.Д.А. с учетом информации о его доходе, имеющейся в Банке, в связи с чем интереса для неопределенного круга лиц не представляет, так как кроме Е. Д.А., указанным предложением никто не может воспользоваться.

Таким образом, по мнению Банка, в действиях Общества отсутствует нарушение норм законодательства о рекламе.

На заседании Комиссии представитель Банка не согласился с вмененным нарушением законодательства о рекламе и настаивал на пояснениях, представленных Обществом в адрес Магаданского УФАС России до заседания Комиссии.

Определением от 15.05.2023 (исх. № ВС/1154/23) срок рассмотрения указанного дела продлен до 19.07.2023, у Банка запрошена дополнительная информация.

Согласно письменным пояснениям Банка от 04.07.2023, используемые при формировании индивидуального кредитного предложения для заявителя параметры расчета определены банком путем сопоставления профиля заявителя с профилем других клиентов Банка, по которым Банку известен объем дохода. Для оценки клиента Банком используется весь объем доступной Банку информации, ранее предоставленной клиентом, включая его социально-демографический профиль. Текст смс-сообщения, направленного заявителю 16.02.2023 с информацией о наличии индивидуального предложения по оформлению кредитной карты, сформирован Управлением продаж и развития клиентской базы Департамента розничного CRM. В период с 01.02.2023 по настоящее время банком направлено 800502 смс-сообщений с аналогичным текстовым шаблоном, однако содержащие индивидуальные параметры предложений для каждого клиента. Перечень абонентов в целях информирования клиентов о наличии предложений от Банка с индивидуальными условиями для них сформирован Управлением CRM кампаний департамента розничного CRM на основании данных о сформированных предварительно одобренных кредитных предложениях.

Рассмотрев имеющиеся материалы, изучив обстоятельства рассматриваемого дела, Комиссия Магаданского УФАС России установила следующее.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее также — Закон о рекламе, ФЗ «О рекламе») распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

В силу чч. 1 и 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Банком не оспаривается факт направления заявителю смс-сообщения, а также отсутствие полученного предварительного согласия на получение заявителем (абонентом) информации рекламного характера по сетям электросвязи, в данном случае на мобильный телефон.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В тексте рассматриваемой рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Однако обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Тот факт, что в рассматриваемом смс-сообщении речь идет об одобрении кредитной карты именно для данного клиента - Е. Д.А., не свидетельствует о не рекламном характере отправленного сообщения.

Так, согласно пояснениям Банка, банковский продукт рассчитан индивидуально. Однако Банком разрабатываются специальные продуктовые и сервисные предложения, основанные на индивидуальном подходе к каждому клиенту. Как пояснил Банк, в период с 01.02.2023 по настоящее время Банком направлено 800502 смс-сообщения с аналогичным текстовым шаблоном, но с разными суммами лимита, то есть рассылаются массово и регулярно.

Таким образом, указание в смс-сообщении информации об одобрении кредитной карты именно для Е. Д.А, не исключает рекламный характер рассматриваемого смс-сообщения, поскольку распространяемые Банком смс-сообщения об одобрении кредитной карты являются шаблонными для всех клиентов Банка, что позволяет Банку включать в них рекламные материалы и менять исключительно персонализирующие признаки.

Довод Общества о том, что сообщения адресно рассылались лицам, которые могут быть заранее определены в качестве получателей информации, указывает лишь на то, что Банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов банка, которым может быть интересно предложение об услугах Банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Банк за услугами.

При таких данных следует признать, что распространенное Банком смс-сообщение является рекламой, так как направляется клиентам Банка, а также иным лицам, которые имеют определенный объем характеристик, исходя из проводимого на момент отправки специального предложения по программе лояльности клиентов. Более того, имя, отчество, процентная ставка и размер лимита по карте может меняться, однако этот факт также не влияет на именно рекламный характер представленной информации.

Рассматриваемое смс-сообщение является рекламой, распространяется неограниченному кругу лиц, имеет целью формирование и поддержание интереса к услугам Банка и его продвижению, в данном случае - такому продукту Банка, как кредитная «Карта возможностей».

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

При этом сам факт автоматического формирования такой информации и направления ее абоненту свидетельствует о цели продавца по привлечению внимания неопределенного круга лиц к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т.п., формируемых на основании заключенных договоров с отдельным абонентом.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Таким образом, вопреки доводам Банка, оценивая в совокупности собранный антимонопольным органом объем информации, рассматриваемое смс-сообщение имеет регулярный характер, не является персональным предложением заявителю, направляется не одному абоненту, а массово и регулярно, содержит в себе сведения, направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему, а также на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Как установлено материалами дела, 25.09.2020 Е.Д.А., оформлено заявление о расторжении договора комплексного обслуживания в Банке.

Кроме того, заявитель Е. Д.А. в своем заявлении подтвердил, что им не было дано согласия Банку на обработку своих персональных данных, клиентом Банка он не является.

Таким образом, данное обстоятельство является дополнительным свидетельством того, что поступление подобной информации лицу, которое заявку на оформление кредитной «Карты возможностей» не заполняло и не изъявляло желание на получение данной услуги, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, так как из пояснений Общества следует, что услуга оформления кредитной карты доступна любому лицу, а не только клиенту Банка.

Довод Банка о том, что предложение, направленное путем смс-сообщения на мобильный телефон Е. Д.А., является индивидуальным предложением, так как расчет лимита карты производился на основании дохода заявителя, Комиссией отклоняется по следующим основаниям.

Термин «реклама», указанный в части 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего понятия «реклама», названного в части 3 указанного Закона, а именно, в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

При этом, информация, передаваемая по сетям электросвязи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает.

Следовательно, в силу специфики способа распространения, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе), и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

Таким образом, информация, распространенная потребителю, носит рекламный характер.

Кроме того, Банком не предоставлена информация, подтверждающая наличие у Общества сведений о доходах Е.Д.А., то есть довод Банка о том, что предложенный лимит в размере 218000 рублей ограничен доходом Егорова Д.А. за 4 месяца, ничем не подтвержден.

С учетом изложенного, материалами дела доказано поступление смс-сообщения с рекламой услуг Банка ВТБ (ПАО) по сетям электросвязи на абонентский номер заявителя Е.Д.А. без его предварительного согласия.

Таким образом, смс-сообщение, направленное 16.02.2023 по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер гражданина Егорова Д.А. без его предварительного согласия, содержит признаки нарушения требования ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе».

Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями и рекламораспространителями рекламного законодательства влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем.

Собранными материалами подтверждается, что Банк ВТБ (ПАО) (ИНН .) является рекламораспространителем.

Согласно пункту 54 Правил, при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в случае его нецелесообразности. Поскольку в настоящее время абонентский номер Е.Д.А. исключен Банком из списка возможных рассылок специальных предложений Банка до момента рассмотрения дела, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости выдачи предписания.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия Магаданского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать смс-сообщение с текстом: «Дмитрий, исполняйте желания с кредитной «Картой возможностей» - до 110 дней без % на все. Вам одобрен лимит 218 000 руб. Оформите карту на комфортную сумму, пока действует предложение в любом офисе: vtb.ru/otd(0+).Банк ВТБ.(ПАО)», направленное Банком ВТБ (ПАО) 16.02.2023 на абонентский номер Е.Д.А. (+7-....4) ненадлежащей рекламой, а Банк ВТБ (ПАО) нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении распространения рекламы, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Магаданского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение трех месяцев со дня вынесения решения.

Председатель Комиссии .

Члены Комиссии .

.