База решений
и правовых актов

ИП Р

 

                                         

 

 

 

 

 

Постановление

о наложении штрафа по делу №012/04/14.3-912/2020

об административном правонарушении

 

«17» декабря 2020 года                                                                                                  г. Йошкар-Ола

 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) в лице заместителя руководителя-начальника отдела Ерошкиной Оксаны Вадимовны, рассмотрев протокол от «03» декабря 2020 года об административном правонарушении и материалы дела №012/04/14.3-912/2020, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Р по факту нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламного звонка посредством телематических средств связи без согласия абонента (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 16.11.2020 по делу № 012/05/18-822/2020), ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствии ИП Резаева В.Ю.,

 

УстановилА:

 

Марийским УФАС России возбуждено дело №012/04/14.3-912/2020 об административном правонарушении в отношении ИП Р по факту нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламного звонка посредством телематических средств связи без согласия абонента (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 16.11.2020 по делу № 012/05/18-822/2020).

03.12.2020 главным специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России Журавлевой Н.В. составлен протокол об административном правонарушении №012/04/14.3-912/2020 в отношении ИП Р по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. ИП Р надлежащим образом извещен о дате, времени составления протокола. Определение о возбуждении дела об административном правонарушении №012/04/14.3-912/2020 и проведении административного расследования (исх. № 03-07/861 от 18.11.2020), направленное Марийским УФАС России по адресу места регистрации индивидуального предпринимателя, получено им 01.12.2020.

Копия протокола была направлена по месту регистрации ИП Р (исх. № 03-07/900 от 03.12.2020). Индивидуальным предпринимателем 11.12.2020 протокол получен. Таким образом, на момент рассмотрения дела №012/04/14.3-912/2020 ИП Р был надлежащим образом уведомлен о дате, месте и времени рассмотрения дела.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В Марийское УФАС России поступило заявление К (вх. № 162-К от 25.08.2020) о нежелательном рекламном звонке, распространенном с использованием телематических средств связи без согласия абонента, следующего содержания:

«Здравствуйте. Медицинский центр города Москвы приглашает жителей без оплаты пройти обследование вен, нижних конечностей, сосудов шеи, суставов и позвоночника. Консультации профильного врача без оплаты. Предложение действует только для граждан Российской Федерации от 35 до 74 лет. Если вы хотите узнать подробнее или записаться на обследование – нажмите любую цифру».

По факту размещения указанной рекламы Марийским УФАС России возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе № 012/05/18-822/2020 по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее- Закон о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются услуги медицинского обследования, консультации профильного врача.

Информация, направленная К в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, из аудио-звонка не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация, поступившая К, содержит следующие признаки рекламы: звонок сделан посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, а также не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Вместе с тем, К не выражал согласие на получение рассматриваемой рекламной информации.

Запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту, использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Так, указанная информация доводилась до абонента без его предварительного согласия на ее получение, с применением электронного сервиса операторов подвижной связи с использованием средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание), что нарушает части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного звонка.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер +7 принадлежит ПАО «Мегафон».

В письменных пояснениях ПАО «Мегафон» вх. № 8434 от 07.09.2020 пояснило, что абонентский номер <...> принадлежит ИП Р. Между ПАО «Мегафон» и ИП Р заключен договор об оказании услуг связи № от 28.05.2020, следовательно, индивидуальный предприниматель Р является рекламораспространителем.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1, 2 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.  Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Лицо может быть признано невиновным в совершении административного правонарушения, если представит доказательства того, что им были предприняты все необходимые и достаточные меры для предотвращения правонарушения.

Антимонопольным органом установлено, что ИП Р при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы мог предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имел возможность выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган, на основе собранных по делу доказательств, приходит к выводу, что вина ИП Р в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: город Москва.

Время совершения административного правонарушения: 23 августа 2020 года - дата поступления рекламного звонка посредством телематических средств связи без согласия абонента.

Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного ИП Р., образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона – размещение рекламы с нарушением частей 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

- субъект правонарушения – ИП Р;

- субъективная сторона – виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Р имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ИП Р Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ) не установлено.

Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России исследован во­прос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного админи­стративного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные ре­шить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершив­шее административное правонарушение, от административной ответственности и огра­ничиться устным замечанием.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соот­носиться с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, адми­нистративные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ИП Р содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Совершенное ИП Р правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС Рос­сии пришло к выводу о том, что совершенное ИП Р правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Согласно сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы https://rmsp.nalog.ru в разделе «Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства», индивидуальный предприниматель Р не является субъектом малого и среднего предпринимательства.

Основания для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ не установлены.

Таким образом, должностное лицо, считает возможным назначить ИП Р административное наказание в виде штрафа в размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, статьями 25, 33, 38 Закона о рекламе,

 

 

ПостановилА:

 

Привлечь индивидуального предпринимателя Р к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить наказание в виде штрафа в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей.

 

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока  рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

администратор поступлений в бюджет – Марийское УФАС России

ИНН 1215026787   КПП 121501001   ОКТМО 88701000

наименование получателя – УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России)

Банк получателя -  Отделение — НБ Республика МарийЭл

БИК банка 048860001, счет получателя 40101810922020016001,

КБК 16111601141010003140

УИН 16100500000000797296

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней со срока, указанного в части 1 данной статьи должностное лицо, вынесшие постановление, направляют соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, его учреждения, структурного подразделения или территориального органа, а также иного государственного органа, уполномоченного осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренный частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП постановление по делу об административном  правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если  указанное  постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

Заместитель руководителя –

начальник отдела                                                                                                          О.В. Ерошкина