База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 012/05/21-146/2023

о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе

 

«24» мая 2023 года г. Йошкар-Ола

 

Резолютивная часть решения объявлена: «17» мая 2023 года

Полный текст решения изготовлен: «24» мая 2023 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии – заместитель руководителя - начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <...>,

член Комиссии – специалист-эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <...>,

член Комиссии – специалист-эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <...>,

рассмотрев дело № 012/05/21-146/2023, возбужденное в отношении ИП А. по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а,

в присутствии представителя ИП А. – Романовой Натальи Власовны на основании доверенности от 15.03.2023,

 

 

УСТАНОВИЛА:

 

Сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) в декабре 2022 года установлен факт размещения рекламы «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а, следующего содержания:

 

 

 

Определением от 27.02.2023 возбуждено дело № 012/05/21-146/2023 по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Закона о рекламе в отношении ИП А.

На заседании Комиссии представитель ИП А. пояснила, что признаки нарушения законодательства о рекламе предприниматель не признает, поскольку рассматриваемая информация не является рекламой.

По мнению представителя ИП А. данная информация является вывеской, информирующей потребителей об ассортименте магазина. Вместе с тем, <...> полагает, что под пенными напитками следует понимать не только пиво, но и лимонад, квас, любой другой напиток, имеющий пену.

Кроме того, предприниматель указал, что данные вывески не являются рекламными конструкциями, так как часть рассматриваемой информации расположена на стекле окон магазина с внутренней стороны, а информация, расположенная на стене по бокам от окна, закреплена гвоздями.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы и материалы, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из анализа рассматриваемой рекламы следует, что объектом рекламирования выступает алкогольная продукция, рыба, реализуемая в магазине «Вкусная жизнь».

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена

Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Квалификация информации как рекламы зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Содержание, стиль оформления и подачи рассматриваемой информации свидетельствует о направленности на привлечение внимания неопределенного круга лиц к представляемой алкогольной продукции.

Размещаемые на фасаде здания (в том числе на окне) рекламы пива направлены на привлечение внимания идущих по улице граждан, а не на покупателей в месте продажи алкоголя, поскольку любой прохожий, как совершеннолетний, так и нет, может увидеть данную рекламу.

В связи с чем, усматривается, что подобный способ размещения информации об алкогольной продукции подпадает под признаки рекламы.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1, 2 Постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе указано, что информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Проанализировав содержание спорной информации, способы её размещения и распространения, Марийское УФАС России пришло к выводу, что указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Рассматриваемая реклама является рекламой алкогольной продукции, так как в ней используются изображения кружек с пенным напитком, вид и оформление которых явно ассоциируются с пивом, а не любым разливным напитком. Кроме того, указание текстовой информации «пенные напитки» также ассоциируется у потребителей с ассортиментом указанного торгового объекта - пивом. Также в качестве объекта рекламирования использована рыба.

Согласно письму ФАС России от 12.04.2019 № АК/29989/19 в целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения рекламного законодательства, особенно в случаях, когда анализ рекламы связан с выявлением субъективно-оценочных характеристик, территориальные органы ФАС России вправе вынести указанную рекламу на рассмотрение Экспертного совета по рекламе.

В соответствии с пунктом 1.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 19 декабря 2017 г. № 1736/17 «Об утверждении Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение об Экспертном совете), экспертный совет по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе (далее – Экспертный совет) образуется в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольного законодательства Российской Федерации в части защиты от недобросовестной конкуренции, а также выработки предложений по его совершенствованию.

В соответствии с п. 1.3 Положения об Экспертном совете, экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Федеральной антимонопольной службе. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Федеральную антимонопольную службу для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, а также соответствии действий хозяйствующих субъектов требованиям законодательства Российской Федерации, принципам добросовестности и добропорядочности, реализации государственной политики в области контроля соблюдения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части защиты от недобросовестной конкуренции и подготовки предложений по совершенствованию указанного законодательства.

Основными задачами Экспертного совета в силу п. 2.1. Положения об Экспертном совете являются:

- экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, в том числе оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации и анализ соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе;

- оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости;

- экспертиза сведений, распространяемых хозяйствующим субъектом в отношении конкурента, с точки зрения их соответствия действительности и т.д.

Пунктом 3.1 Положения об Экспертном совете предусмотрено, что Экспертный совет формируется из специалистов Федеральной антимонопольной службы, представителей других федеральных органов исполнительной власти, представителей ассоциаций и общественных объединений, научных организаций, экспертов и специалистов в отдельных областях знаний

19.04.2023 Марийским УФАС России проведен Экспертный совет по применению законодательства о рекламе, в котором на повестку совета была вынесена реклама «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, а также конструкций, содержащих изображение бочки с надписью «Starovar», кружек с пенными напитками и рыбы, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а.

На рассмотрении большинство членов экспертного совета указали, что рассматриваемая информация является рекламой алкогольной продукции, так как изображения пивных кружек с жидкостью по цвету напоминающей пиво в совокупности с изображенной сушеной рыбой (которая считается традиционной закуской к пиву), а также бочка с логотипом производителя алкогольных напитков «Старовар» ассоциируются с пивом.

Представленная информация размещена таким способом, что ее поле обращено на улицу, т.е. адресовано неопределенному кругу лиц, и предназначено не только для информирования покупателей данного магазина, а размещена в свободном доступе для видимости потребителей, покупателями магазина не являющимися.

Члены экспертного совета указали, что рассматриваемая информация должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольных напитков и не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Также члены экспертного совета указали о необходимости наличия разрешения органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на стекле и на здании по обе стороны от стекла.

Согласно пунктам 4 и 5 статьи 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» стационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Согласно акту выездного обследования от 14.12.2022 и кассовому чеку от 14.12.2022 (приобретено пиво светлое фильтрованное), в магазине «Вкусная жизнь» осуществляется реализация в том числе алкогольной продукции (пива).

Пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Так, под рекламной конструкцией понимаются любые конструкции, прочно (стабильно, стационарно) связанные с объектом недвижимого имущества таким образом, что такая связь делает невозможным монтаж/демонтаж конструкции без использования специальных технических средств или устройств (машин, механизмов, инструментов т.п.), такие конструкции при размещении на них рекламы являются рекламными конструкциями.

Кроме того, согласно части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Как видно из фотографии спорных реклам предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции в ней отсутствует.

Кроме того, в силу с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований статьи 19 Закона о рекламе.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Следовательно, установка и эксплуатация рекламной конструкции возможна только при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного органом местного самоуправления.

Антимонопольным органом на основании письма Администрации Звениговского муниципального района Республики Марий Эл (далее – Администрация) от 25.04.2023 вх. № 2979-ЭП/23 установлено, что размещение рекламной конструкции «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, а также конструкции, содержащей изображение бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а, Администрацией не согласовывалась и разрешений на размещение вышеуказанной рекламной конструкции Администрацией не выдавалось.

Однако в рамках рассмотрения дела представителем ИП А. представлено заключение специалиста № 19032 от 10.05.2023 НП «Саморегулируемая организация судебных экспертов», в котором указано, что на главном фасаде здания, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а, признаки рекламы и признаки рекламы алкогольной продукции отсутствуют, вместе с тем по указанному адресу не имеется размещения/установки рекламных конструкций, не имеется признаков рекламы товара/группы товаров, в том числе алкогольной продукции, с брендом, торговой марки «Starovar», а также указано отсутствие в наборе латинских букв, образующих надпись «Starovar», сходства до степени смешения с брендом торговой марки «Starovar» по производству пива.

Более того, специалист в заключении указал , что наклейка по периметру окна на главном фасаде здания в стекле оконного проема здания, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, Звениговский район, г. Звенигово, ул. Ростовщикова, д. 72а, с надписью: «ПЕННЫЕ НАПИТКИ ЛИМОНАД, КВАС» и имеющимся на ней изображением, а также наклейка, расположенная с торца в оконном проеме указанного здания с изображением различных видов морепродуктов, и четыре баннера с присутствующим изображением на фасаде указанного здания возле входа, не являются призывом к употреблению алкогольной продукции.

Однако согласно абзацу 4 пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Вопрос восприятия рекламы может быть разрешен с позиции рядового потребителя, оценка указанной рекламы не требует специальных познаний.

Более того, проведение опроса потребителей для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация воспринимается как реклама, может считаться достаточно объективной.

Таким образом, в данном случае подлежит выяснению вопрос об общем восприятии рекламы лицами, к которым она направлена, а именно гражданами.

На основании изложенного, Марийским УФАС России в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения материалов дела № 012/05/21-146/2023 проведен социологический опрос среди жителей Республики Марий Эл в период с 10.05.2023 по 17.05.2023, т.е. потенциальных потребителей рассматриваемой рекламы. Способ проведения опроса: анкетирование на официальном сайте Марийского УФАС России https://mari-el.fas.gov.ru/.

Участие в социологическом опросе приняли 86 опрошенных женского и мужского пола 3 лица пол не указали.

В ходе социологического опроса потребителям были представлены фотоматериалы спорной рекламы, на основании которых потребителям предложено было ответить на вопросы. Каждый вопрос содержал открытый вариант ответа, в котором потребитель вправе был самостоятельно, анализируя рекламу, представить ответ.

Согласно выводам социологического опроса 81,39 % опрошенных респондентов полагают, что информация, представленная в трех видах (в окне, с правой стороны окна, с левой стороны окна), является рекламой и их возможно определить как рекламная конструкция; 12,79 % респондентов указали, что указанная информация, представленная в трех видах (в окне, с правой стороны окна, с левой стороны окна), не является рекламой; 4,65% - затруднились ответить; 1,16% респондентов указали свои варианты.

81,39 % опрошенных респондентов полагают, что информация, размещенная на стене здания с изображением бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, является рекламой алкогольной продукции; 14,12% респондентов указали, что информация, размещенная на стене здания с изображением бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, не является рекламой алкогольной продукции; 2,32% - затруднились ответить; 1,16% респондентов указали свои варианты.

77,90% опрошенных респондентов полагают, что информация, размещенная на стекле окна магазина с внутренней стороны, является рекламой алкогольной продукции; 12,79% респондентов указали, что информация, размещенная на стекле окна магазина с внутренней стороны, не является рекламой алкогольной продукции; 6,98% - затруднились ответить; 2,33% респондентов указали свои варианты.

88,37% опрошенных респондентов полагают, что сведения и предметы, изображенные на данной фотографии (наименование «пенные напитки лимонад квас», изображения кружек, наполненных напитками с пенными шапками, деревянная бочка) вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией; 5,81% респондентов указали, что сведения и предметы, изображенные на данной фотографии (наименование «пенные напитки лимонад квас», изображения кружек, наполненных напитками с пенными шапками, деревянная бочка) не вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией; 5,81% - затруднились ответить.

74,4% опрошенных респондентов полагают, что рассматриваемая информация должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления; 9,30% респондентов указали, что рассматриваемая информация не должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления; 15,17%- затруднились ответить; 1,16% респондентов указали свои варианты.

Таким образом, опрос потребителей показал, что указанная информация ими воспринимается именно как реклама алкогольной продукции.

На основании анализа всех собранных доказательств, Комиссия Марийского УФАС России установила, что при размещении рассматриваемой рекламы нарушены требования пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 3 статьи 21 Закона о рекламе несет рекламодатель и рекламораспространитель, требований пункта 5 части 2 статьи 21, части 9 статьи 19 Закона о рекламе – рекламораспространитель.

В соответствии с пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно сведениям, указанным на кассовом чеке приобретенного товара в магазине «Вкусная жизнь», предпринимательскую деятельность осуществляет ИП А. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>). Указанные рекламные конструкции располагаются в месте осуществления предпринимательской деятельности ИП А.

Из изложенного следует, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы выступает ИП А.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства прекращения в настоящее время распространения рекламы, нарушающей требования пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Закона о рекламе.

На основании изложенного, Комиссия Марийского УФАС России считает, что в данном случае имеются основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ИП А.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктом 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу ИП А. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, адрес регистрации: <...>) следующего содержания:

    

 

 

поскольку она не соответствует требованиям пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ИП А. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, адрес регистрации: <...>) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.3 и статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель Комиссии 

 

Члены Комиссии