Постановление №03-07/14-2017 постановление 03-07/14-2017 от 14 ноября 2017 г.
Текст документа
Сохранить как PDFИП Ширшова Юлия Михайловна ул. Й. Кырли, д.21б, г. Йошкар-Ола
ул.Анникова, д.10а, кв.9,
г. Йошкар-Ола
Постановление
по делу № 03-07/14-2017
об административном правонарушении
«02» марта 2017 года г. Йошкар-Ола
Заместитель руководителя – начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл , рассмотрев протокол от «08» февраля 2017 года и материалы дела № 03-07/14-2017 об административном правонарушении, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Ширшовой Юлии Михайловны (ОГРНИП 314121515700039, ИНН 120705505694) по факту нарушения требования пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы «Лотос. Студия красоты. Готовимся к лету: тело», размещенную в номере №03 (47) от апреля 2016 года на странице 13 журнала «Астрон» (решение Марийского УФАС России от 01.12.2016 по делу № 03-21/60-2016), ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствии ИП Ширшовой Юлии Михайловны, надлежащим образом извещенной о дате, месте, времени рассмотрения дела,
УстановилА:
Дело об административном правонарушении возбуждено в отношении ИП Ширшовой Юлии Михайловны по факту нарушения требований пункта 7 части 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы услуг массажа «Лотос. Студия красоты. Готовимся к лету: тело», ответственность за которое предусмотрена частями 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Протокол об административном правонарушении № 03-07/14-2017 от 08 февраля 2017 года составлен ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ.
Протокол составлен в отсутствии ИП Ширшовой Ю.М., при этом ИП Ширшова Ю.М. была надлежащим образом извещена о дате и времени составления протокола об административном правонарушении. Уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 13.12.2016 исх. №03-07/9263 направлено по адресу регистрации индивидуального предпринимателя, получено 13.01.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление.
Копия протокола с указанием даты, времени и места рассмотрения дела № 03-07/14-2017 (исх.№03-07/597 от 26.01.2017) направлена заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу места регистрации ИП Ширшовой Ю.М.
08.02.2017 в целях извещения лица о дате, времени, месте составления протокола по делу №03-07/14-2017 об административном правонарушении должностным лицом Марийского УФАС России вынесено определение об отложении рассмотрения дела и продлении сроков рассмотрения дела №03-07/14-2017. Копия указанного определения (исх. №03-07/1068 от 10.08.2016) направлена в адрес индивидуального предпринимателя заказным письмом с уведомлением и получена 17.02.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление.
Таким образом, на момент рассмотрения дела № 03-07/14-2017 ИП Ширшова Ю.М. была надлежащим образом уведомлена о дате, месте и времени рассмотрения дела.
Протоколом установлено следующее.
В ходе мониторинга рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) установлен факт размещения рекламы в журнале «Астрон». В номере №03 (47) от апреля 2016 года на странице 13 журнала «Астрон» размещена реклама «Лотос. Студия красоты. Готовимся к лету: тело» следующего содержания:
Марийским УФАС России возбуждено дело №03-21/60-2016 в отношении ИП Ширшовой Ю.М. по признакам нарушения пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.
Решением Комиссии Марийского УФАС России от 01.12.2016 по делу № 03-21/60-2016 реклама услуг массажа студии «Лотос» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рассматриваемая информация распространена при помощи средства массовой информации, является рекламой, так как направлена на привлечение внимания, адресована неопределенному кругу лиц.
Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).
Из содержания текста рекламной информации, содержащегося в рассматриваемой рекламе следует, что объектом рекламирования являются услуги массажа и различные косметические процедуры, а также студия красоты «Лотос».
В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Согласно пунктам 4, 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее- Закон об охране здоровья граждан) медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение, медицинская деятельность - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 №1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» утверждена номенклатура работ и услуг в здравоохранении, целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой нормативной базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений. Согласно данной Номенклатуре различные виды массажа входят в раздел «21» (лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)) класса А и относятся к простым медицинским услугам, оказание которых возможно только при наличии соответствующей лицензии.
Для оказания медицинских услуг, являющихся составной частью медицинской помощи, необходимо наличие специального разрешения (лицензии), выданной в порядке, предусмотренном пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
При осуществлении медицинской деятельности лицензиат должен соответствовать лицензионным требованиям, установленным в соответствии с требованиями пункта 5 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 291 (далее – Положение №291). В соответствии с пунктом 3 Положения №291 медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, в том числе медицинский массаж.
Приказом Минздрава России от 11.03.2013 №121н «Об утверждении Требований к организации и выполнению работ (услуг) при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях» утверждены требования по оказанию работ (услуг) при оказании всех видов медицинской помощи, в том числе по виду работ: «медицинский массаж». К таким требованиям относятся, например, требования к занимаемому помещению, оборудованию, квалификации и опыту работы персонала и иные.
В рассматриваемой рекламе указано, что применяемые виды массажа (например, антицеллюлитный, вакуумно-роликовый массаж на аппарате В-flexy) являются эффективными при борьбе с целлюлитом.
Согласно ответу Министерства здравоохранения Республики Марий Эл от 12.10.2016 вх.№12576 целлюлит (липосклероз, синдром «апельсиновой корки») является обобщенным понятием, включающим в семя инволюционные или патологические состояния подкожной жировой клетчатки кожи.
При этом по мнению уполномоченного органа, процедуры, направленные на профилактику, диагностику или лечение патологических состояний, являются в соответствии с Законом об охране здоровья граждан медицинскими услугами и подлежат лицензированию вне зависимости от того, используются при их оказании технические средства или нет.
Учитывая характер и описание оказываемых услуг массажа, которые содержатся в том числе в тексте рассматриваемой рекламы, рекламируемые услуги классического (общего) массажа, антицеллюлитного массажа, вакуумно-роликовый массаж на аппарате В-flexy необходимо относить к медицинским.
Услуги в салоне «Лотос» оказывает ИП Ширшова Юлия Михайловна.
ИП Ширшова Ю.М. лицензии на оказание медицинских услуг не имеет.
Следовательно, рассматриваемая реклама нарушает требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе, поскольку представляет собой рекламу услуг, на оказание которых лицензия на осуществление медицинской деятельности не получена.
Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Редакцией средства массовой информации - журнала «Астрон» является ИП Протасова Мария Владимировна.
В ходе рассмотрения материалов установлено, что рассматриваемая реклама размещалась на основании договора от 28.07.2016 №305-2, заключенного с ИП Ширшовой Ю.М., исполнение договора подтверждается платежным поручением №56 от 10.05.2016.
На основании изложенного, рекламораспространителем является ИП Протасова Мария Владимировна, рекламодателем – ИП Ширшова Юлия Михайловна, что индивидуальными предпринимателями не оспаривается.
В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 7 Закона о рекламе установлена как для рекламодателя, так и для рекламораспространителя.
Ответственность за нарушение пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от ста четырех до двадцати тысяч рублей.
Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Согласно п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (ст. 26.1 КоАП РФ).
В силу ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.
Антимонопольным органом установлено, что ИП Ширшова Ю.М. при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы могла предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имела возможность выполнить возложенную на нее обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняла всех зависящих от нее мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.
Антимонопольный орган, на основе собранных по делу доказательств, приходит к выводу, что вина ИП Ширшовой Ю.М. в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.
Место совершения административного правонарушения: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола.
Время совершения административного правонарушения: апрель 2016 года - время распространения рекламы в журнале «Астрон».
Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного ИП Ширшовой Ю.М., образуют:
- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;
- объективная сторона — действия ИП Ширшовой Ю.М., направленные на доведение рекламы до потребителей с нарушением пункта 7 части 7 Закона о рекламе;
- субъект правонарушения – ИП Ширшова Ю.М.
- субъективна сторона - виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Ширшовой Ю.М. имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.
Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ИП Ширшовой Ю.М. Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).
Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ) не установлено.
Дополнительно должностным лицом был исследован вопрос о малозначительности совершенного правонарушения.
Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.
При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренном КоАП РФ.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Действия ИП Ширшовой Ю.М. содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении индивидуального предпринимателя к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.
Совершенное ИП Ширшовой Ю.М. правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.
В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не только в пренебрежительном отношении рекламодателя к исполнению своих обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе, но и в пренебрежительном отношении к здоровью граждан Российской Федерации. Несоответствие спорной рекламы требованиям законодательства нарушает права и законные интересы потребителей на получение надлежащей и достоверной информации.
Законодательное закрепление специального состава административного правонарушения направлено на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы медицинских услуг и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.
Под воздействием рекламы потребитель руководствуется зачастую эмоциями, а не объективными достоинствами или недостатками рекламируемого товара. Неопытность и отсутствие необходимых знаний у значительной части населения не позволяют потребителям принять взвешенное, обдуманное решение в вопросах лечения.
Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС России пришло к выводу о том, что совершенное ИП Ширшовой Ю.М. правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.
Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.
В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.
В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Согласно сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы https://rmsp.nalog.ru в разделе «Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства» ИП Ширшова Юлия Михайловна (ОГРНИП 314121515700039, ИНН 120705505694) является субъектом малого предпринимательства.
Сведения о том, что ИП Ширшова Ю.М. ранее привлекалась за совершение аналогичного правонарушения, в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют. Аналогично отсутствует документально подтвержденная информация о возникновении причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера при совершении рассматриваемого правонарушения, о наличии материального ущерба.
В соответствии со статьей 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.
Предупреждение является официальным предостережением лица о недопустимости противоправного поведения. Вынесение предупреждения является профилактической мерой, которая призвана побудить правонарушителя к добровольному исполнению нарушенной им же обязанности, способствовать выполнению им правовых обязанностей. Вместе с тем применение этой меры, как и других административных санкций, влечет для правонарушителя неблагоприятные правовые последствия. Субъект ответственности в течение года считается лицом, привлекавшимся к административной ответственности.
Должностное лицо Марийского УФАС России, оценив представленные доказательства в их совокупности, принимает во внимание вышеизложенные конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств и считает, что для достижения целей административного наказания, установленных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ ИП Ширшовой Ю.М. достаточно такой меры административного наказания как предупреждение.
Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.10, 3.4, 4.1, 4.1.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, статьями 25, 33, 38 Закона о рекламе
постановила:
Привлечь индивидуального предпринимателя Ширшову Юлию Михайловну (ОГРНИП 314121515700039, ИНН 120705505694) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить ей наказание в виде предупреждения.
В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя-
начальник отдела