База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о наложении штрафа по делу № 03-07/156-2018

об административном правонарушении

 

«18» января 2019 года                                                                                г. Йошкар-Ола

 

Заместитель руководителя  - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) , рассмотрев протокол № 03-07/156-2018 от 14 декабря 2018 года и материалы административного дела № 03-07/156-2018, возбужденного в отношении общества с ограниченной ответственностью «Макс-Мобайл» (юридический адрес: ул. Матросская тишина, д. 24, стр. 1, г. Москва, ИНН 7719813054, ОГРН 1127746429469)  по факту нарушения требований части 1 статьи 18  Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в распространении ненадлежащей смс-рекламы следующего содержания: «Цветы с живыми бабочками – лучший подарок на 14 февраля. FloFly.ru». Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствии лиц, участвующих в деле,

 

УСТАНОВИЛА:

 

Марийским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении № 03-07/156-2018 в отношении ООО «Макс-Мобайл» по факту нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении ненадлежащей смс-рекламы следующего содержания: «Цветы с живыми бабочками – лучший подарок на 14 февраля. FloFly.ru», ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении направлено заказным письмом с уведомлением по юридическому адресу общества (исх. от 03.12.2018 №03-07/9190), также направлена телеграмма, которая получена обществом 13.12.2018.

Протокол об административном правонарушении № 03-07/156-2018 от 14 декабря 2018 года составлен начальником отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ, в отсутствии представителя ООО «Макс-Мобайл», надлежащим образом извещенного о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Копия протокола с указанием даты, времени и места рассмотрения дела                           № 03-07/156-2018 (исх. № 03-07/96954 от 18.12.2018) направлена по юридическому адресу общества.

Определением от 24.12.2018 (исх. № 03-07/9994 от 26.12.2018) рассмотрение дела об административном правонарушении отложено на 18.01.2019. Копия определения направлена по юридическому адресу общества и получена им 05.01.2019.

Событие административного правоотношения выразилось в следующем.

Федеральная антимонопольная служба направила в Марийское УФАС России заявление  (вх. №25-П от 13.02.2018) с претензией к смс-сообщению от 12.02.2018 «Цветы с живыми бабочками – лучший подарок на 14 февраля. FloFly.ru», для рассмотрения в рамках компетенции. К заявлению приложены: скриншот sms – сообщения мобильного телефона, согласие абонента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 26.03.2006 года № 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05 апреля 2007 года исх. № АЦ/4624).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. В рассматриваемой смс-рекламе объектом рекламирования является сайт FloFly.ru и товары, реализуемые на данном интернет-сайте, в частности цветы с живыми бабочками.

Информация, направленная гр.  в виде смс-сообщения, не обращена к конкретному потребителю, из текста смс-сообщений не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам, смс-сообщение распространено посредством подвижной радиотелефонной связи, сведения в нем направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, информация, поступившая  является рекламой, так как смс-сообщение распространено посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и быть выражено явно.

Марийским УФАС России направлен запрос о предоставлении информации оператору связи . ПАО «ВымпелКом». Из представленной информации следует, что данный номер <...> выделен ООО «Старт-91».

Согласно письменных пояснений ООО «Старт-91» от 08.02.2018 вх. №1169 телефонный номер <...> передан в пользование  с возложенным на него правом выполнять все действия, связанные с использованием данного телефонного номера.

В письменных пояснениях ПАО «ВымпелКом» сообщено, что бланк договора об оказании услуг связи «Билайн» № 501440260 от 12.11.2013 с абонентом, которому выделен номер <...> -768-01-06 утрачен. Следовательно, у общества отсутствуют доказательства получения согласия на получение рекламных смс-сообщений от ООО «Старт-91» и 

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, телефонный номер +79684223657, указанный в рассматриваемом смс-сообщении принадлежит номерной платформе ПАО «ВымпелКом».

ПАО «ВымпелКом» сообщило, что телефонный номер +79684223657 выделен ООО «Макс-Мобайл» (юридический адрес: 107076, г. Москва, ул. Матросская тишина, д. 23, стр. 1), и предоставило договор оказания услуг связи от 15.04.2017.

В рамках заключенного договора об оказании услуг связи оператор предоставляет абоненту услуги связи, позволяющие абоненту передавать и(или) принимать голосовую и(или) не голосовую информацию.

Согласно подпункту 1 пункта 4.1 части 2 Условий об оказании услуг сети подвижной связи «Условий оказания услуг связи Билайн корпоративным клиентам» установлено, что абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети подвижной и/или фиксированной связи, Интернет-телефонии и других мероприятий, приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу оператора или третьих лиц.

Так, ПАО «ВымпелКом» установлено, что абонент +79684223657 осуществил массовую рассылку смс-сообщений, в соответствии с чем оказание услуг связи по абонентскому номеру +79684223657 приостановлено 12.02.2018 после осуществления массовой рассылки смс-сообщений.

Анализируя договорные отношения между оператором связи и абонентом можно сделать вывод о том, что ПАО «ВымпелКом» обеспечило лишь техническую возможность ретрансляции сообщений со стороны абонента.

Следовательно, ПАО «ВымпелКом» рекламораспространителем не является, так как при распространении рассматриваемого смс-сообщения не обладал правом и технической возможностью его проверки. В создании этого сообщения оно не участвовало, состав получателей сообщений не определяло, собственную базу абонентов для этого не представляло.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

  Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее —постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 №2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации

Марийским УФАС России установлено, что администратором доменного имени FloFly.ru, указанного в смс-сообщении, является Ветров Д.А.

В письменных пояснениях ИП Ветров Д.А. сообщил, что смс-рассылка данного смс-сообщения произведена им лично. ИП Ветров Д.А. самостоятельно составил текст смс-сообщения, и осуществил рассылку абонентам, которые ранее приобрели товары у ИП Ветрова Д.А., и оставивших устное согласие.

Вместе с тем, в письменных пояснениях от 22.08.2018 вх. №8653 ИП Ветров Д.А. сообщил, что в целях информирования  об открытии нового сайта ИП Ветровой А.В., ею самостоятельно отправлено смс-сообщение абоненту.

Следовательно, ООО «Макс-Мобайл», ИП Ветров Д.А., ИП Ветрова А.В. при распространении информации рекламного характера должны иметь в наличии надлежащим образом оформленное согласие, из которого четко можно определить желание именно конкретного потребителя получать на телефонный номер смс-сообщения рекламного характера.

Однако ООО «Макс-Мобайл», ИП Ветров Д.А., ИП Ветрова А.В. не представили доказательств того, что ООО «Старт-91» либо предоставляли свое согласие на получении информации рекламного характера.

Таким образом, из собранных материалов следует, что ООО «Макс-Мобайл» согласие ООО «Старт-91» либо П на распространение информации рекламного характера по радиоподвижной телефонной связи не получали и не имели правовых оснований направлять в его адрес 12.02.2018 рекламу об интернет-сайте FloFly.ru и о продукции, реализуемой на данном сайте.

На основании изложенного, следует, что ООО «Макс-Мобайл» при распространении рекламы следующего содержания: «Цветы с живыми бабочками – лучший подарок на 14 февраля. FloFly.ru» нарушило часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность, за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несёт рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, ООО «Макс-Мобайл» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы и должно соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «Макс-Мобайл» не приняло необходимых и достаточных мер для соблюдения законодательства о рекламе, хотя при должной внимательности и осмотрительности при рассылке смс-сообщений могло предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имело возможность выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган на основе собранных по делу доказательств приходит к выводу о том, что вина ООО «Макс-Мобайл» в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место совершения административного правонарушения: г. Москва.

Время совершения административного правонарушения: 12.02.2018 дата направления ненадлежащей рекламной информации.

Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного ООО «Макс-Мобайл», образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона — распространение рекламы ООО «Макс-Мобайл» с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения – ООО «Макс-Мобайл»;

- субъективная сторона - виновное совершение административного правонарушения, так как у ООО «Макс-Мобайл» имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ООО «Макс-Мобайл». Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Дополнительно должностным лицом был исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного админи­стративного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные ре­шить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершив­шее административное правонарушение, от административной ответственности и огра­ничиться устным замечанием.

Согласно пункту 21 Постановления Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Действия ООО «Макс-Мобайл» содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении лица к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Совершенное ООО «Макс-Мобайл» правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Марийское УФАС России приходит к выводу, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу правоохраняемым отношениям.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не только в пренебрежительном отношении рекламодателя и рекламораспространителя к исполнению своих обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе, но и в пренебрежительном отношении к здоровью граждан Российской Федерации. Несоответствие спорной рекламы требованиям законодательства нарушает права и законные интересы потребителей на получение надлежащей и достоверной информации.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС России пришло к выводу о том, что совершенное ООО «Макс-Мобайл» правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, Марийское УФАС России признает привлечение ООО «Макс-Мобайл» к административной ответственности за размещение ненадлежащей рекламы: постановление Приморского УФАС России о назначении наказания в виде предупреждения по делу об административном правонарушении № 51А/07-2018 от 31.10.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Основания для применения правил статьи 4.1.1 КоАП РФ в отношении ООО «Макс-Мобайл» отсутствуют.

При назначении административного наказания должностное лицо Марийского УФАС России, руководствуясь частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ, учитывает характер совершенного правонарушения, наличие отягчающих обстоятельств, а именно неоднократное привлечение общества в административной ответственности территориальными органами ФАС России, и считает возможным назначить административное наказание ООО «Макс-Мобайл» в виде штрафа в размере минимальной санкции ч.1. ст. 14.3 КоАП РФ в сумме 100 000 рублей.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.4, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, статьями 9, 18, 33, 38 Закона о рекламе,

 

ПостановилА:

 

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Макс-Мобайл» (юридический адрес: ул. Матросская тишина, д. 24, стр. 1, г. Москва, ИНН 7719813054, ОГРН 1127746429469)   к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

 

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

Администратор поступлений в бюджет – Марийское УФАС России

ИНН 1215026787, КПП 121501001, ОКАТО 88401000000

Наименование получателя – УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России)

Банк получателя – ГРКЦ НБ Республики Марий Эл Банка России г. Йошкар-Ола

БИК банка 048860001, счет получателя 40101810100000010001

код бюджетной классификации 161 1 16 26000 01 6000 140

УИН 16142012100001511189

 

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.