Решение б/н решение и предписание по делу № 03-21/10-2016 от 17 января 2017 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
Р Е Ш Е Н И Е
по делу № 03-21/10-2016
о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе
14 июня 2016 года г. Йошкар-Ола
Резолютивная часть решения объявлена: 08 июня 2016 года.
Полный текст решения изготовлен: 14 июня 2016 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
в составе: председатель Комиссии и члены Комиссии
рассмотрев дело № 03-21/10-2016, возбужденное по признакам нарушения пункта 6 части 5 статьи 5, части 1 статьи 25 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в отношении рекламы препаратов компании «Алтайское здоровье» «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина» в номере №51 (797) от 26 декабря 2015 года на странице 21 газеты «Ваш Новый День» следующего содержания:
Далее – Реклама,
в отсутствии лиц, привлеченных к участию в рассмотрении дела, надлежащим образом уведомленных о дате, месте, времени рассмотрения дела,
УСТАНОВИЛА:
Дело по признакам нарушения законодательства о рекламе №03-21/10-2016 в отношении ООО «Ваш Новый День», ИП Х., ИП Ж. возбуждено по результатам проведения мониторинга рекламы, размещаемой в газете «Ваш Новый День». Так, в результате мониторинга в номере №51 (797) от 26 декабря 2015 года на странице 21 газеты «Ваш Новый День» была обнаружена реклама биологически активных добавок компании «Алтайское здоровье» «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина».
ФАС России письмом от 19.02.2016 №АК/10108/16 в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года №508, передала Марийскому УФАС России полномочия на рассмотрение и возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.
ООО «Ваш Новый День» в письменных пояснениях от 20.02.2016 вх.№2137 указало, что рассматриваемая реклама биологически-активных добавок не нарушает требования законодательства о рекламе, поскольку не содержит указания на лечебно-профилактический эффект рекламируемых средств, а также не содержит названия болезней, предусмотренных в соответствии с Международной классификацией болезней. МБК-10.
Представитель ООО «Ваш Новый День» на заседании комиссии 31.03.2016 пояснил, что фактически рассматриваемая реклама нарушает законодательство о рекламе, поскольку размещена с нарушением требования законодательства к рекламе биологически активных добавок (протокол заседания 31.03.2016).
Также при рассмотрении дела ООО «Ваш Новый День» указало, что не является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, поскольку общество осуществляет лишь привлечение рекламодателей в рамках агентского договора, заключенного с ИП Х.
На дату рассмотрения дела 08.06.2016 ООО «Ваш Новый День» представило письменные пояснения и документы, а также ходатайство об отложении рассмотрения дела с вязи с нахождением в отпуске коммерческого директора общества, а также представителя ООО «Ваш Новый День» - юриста Х., представляющей интересы общества в антимонопольном органе.
Однако Комиссия Марийского УФАС России, с учетом неявки представителя общества на заседание комиссии во второй раз, а также с учетом того, ООО «Ваш Новый День» на дату рассмотрения дела было надлежащим образом извещено о дате, месте, времени рассмотрения дела, учитывая тот факт, что интересы общества мог представлять законный представитель общества либо иной представитель на основании доверенности, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие ООО «Ваш Новый День».
Комиссия Марийского УФАС России, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, а также письменные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, приходит к выводу о признании ненадлежащей рекламы биологически активных добавок и препаратов, информация о которых содержится в статье «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина», размещенной в газете «Ваш Новый День».
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624).
Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.
Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
Из содержания текста рекламной информации следует, что объектом рекламирования являются товары (различные средства и изделия), в том числе следующие препараты: каменное масло, диаскорея кавказская, флораксин, инол, масло амаранта, эликсир Бальзам Святоч, бальзам «Егерь», сустанорм Альфа, монастырский сбор, Акулий хрящ, семяна ЧИА, экстракт бобровой струи, талкан чистодар; гемахол с паногематогеном, капли для глаз «Светоч», жир из печени черноморского катрана, масло черного тмина, лапчатка белая, мука льняная, мазь болиголова, масло рейши, валгус про, масло черного ореха, мухомор, антивайс, мумие Киргизское, живица кедра, живица плюс, а также выставка-продажа указанных препаратов.
Проанализировав содержание спорной информации, способы её размещения и распространения, Комиссия приходит к выводу, что указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.
В силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
На основании пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
Согласно пункту 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более, если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.
В статье 4 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее - Закон о лекарственных средствах) указано, что лекарственные средства - это вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).
Статьей 19 Закона о лекарственных средствах предусмотрено, что лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 № 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств, которым установлено, что документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.
Марийским УФАС России в ходе рассмотрения материалов по факту распространения спорной рекламы направлен запрос в Управление Роспотребнадзора по Республике Марий Эл, согласно ответу которого от 26.02.2016 вх.№ 2346, указанные в рекламе препараты не являются лекарственными средствами.
В соответствии с реестром свидетельств о регистрации биологически активными добавками к пище являются следующие препараты, указанные в рекламе: БАД «Каменное масло» серии «радуга горного Алтая» имеет свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.23.3.У.1298.2.08 от 18.02.2008, БАД «ГЕМАХОЛ» имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.23.3.У.5325.6.06 от 20.06.2006.
Кроме того, на сайте свидетельств о государственной регистрации http://www.fr.crc.ru имеются сведения и о других препаратах, являющихся биологически активными добавками, со сходными наименованиями тем, информация о которых содержится в рассматриваемой рекламе.
Так, масло амаранта зарегистрировано в качестве биологически активной добавки, например, со следующими наименованиями: биологически активная добавка к пище «Амарантовое масло» (капсулы по 0,3 г, жидкость во флаконах по 100 мл, 250 мл и 500 мл) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.001328.03.16 от 24.03.2016, биологически активная добавка к пище «Масло с амарантом и бета-каротином» (жидкость во флаконах от 100 мл до 500 мл) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.000240.01.16 от 22.01.2016, биологически активная добавка к пище «Масло с амарантом «Золотое» (жидкость во флаконах от 100 мл до 500 мл) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.000239.01.16 от 22.01.2016, и другие.
Биологически активная добавка к пище «Апифитобальзам «Егерь» зарегистрирована по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.002985.01.12 от 19.01.2012.
Биологически активная добавка к пище «СустаНорм» зарегистрирована с различными наименованиями: биологически активная добавка к пище «СустаНорм» (таблетки массой 1400 мг) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.003971.02.15 от 19.02.2015, биологически активная добавка к пище «Сустанорм» с ивой» (порошок/гранулы в пакете по 4,0 г) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.022236.05.11 от 26.05.2011, биологически активная добавка к пище «Сустанорм с лопухом» (порошок/гранулы в пакете по 4,0 г) по свидетельству RU.77.99.11.003.Е.022235.05.11 от 26.05.2011.
Биологическая активная добавка «Акулий хрящ» зарегистрирована с разными наименованиями и формами выпуска: биологически активная добавка к пище «Акулий хрящ в таблетках» по свидетельству RU.77.99.32.003.Е.010339.11.15 от 23.11.2015, биологически активная добавка к пище «Акулий Хрящ» («Shark Cartilage») (капсулы массой 0,9 г) по свидетельству RU.77.99.88.003.Е.009190.09.15 от 24.09.2015, и иные.
Также в реестре содержится запись о регистрации биологически активной добавки к пище «Семена чиа» торговой марки «Фитпарад» (пакеты-саше по 40 г, россыпь в пакетах или банках от 100,0 до 550,0 г) по свидетельству RU.77.99.88.003.Е.009140.09.15 от 23.09.2015, биологически активной добавки к пище «Семена чиа» (россыпь в пачках от 20,0 до 500,0 г) по свидетельству RU.77.99.88.003.Е.006734.05.15 от 28.05.2015.
Также в реестре содержится запись о регистрации пищевой добавки, ароматизатор натуральный - Экстракт «Маслосмолы Черного тмина (ZEERA) CUM 1010» («Oleoresin BLACK CUMIN (ZEERA) CUM 1010») по свидетельству 77.99.26.9.У.5843.6.09 от 11.06.2009, биологически активная добавка к пище «Масло черного тмина Барака Диабсол» (капсулы по 500 мг) по свидетельству 77.99.23.3.У.1626.2.08 от 27.02.2008.
Биологически активная добавка к пище «Лапчатка белая» зарегистрирована со следующими наименованиями: биологически активная добавка к пище «Лапчатка белая плюс» (таблетки массой 205 мг покрытые оболочкой) (ТУ 9197-045-41395157-10) по свидетельству 77.99.11.3.У.3964.6.10 от 08.06.2010, биологически активная добавка к пище «Лапчатка белая форте» (таблетки массой 205 мг покрытые оболочкой) (ТУ 9197-046-41395157-10) по свидетельству 77.99.11.3.У.3963.6.10 от 08.06.2010, и другие.
Кроме того, в ходе рассмотрения дела Марийским УФАС России установлено, ИП Ж. при размещении заявки на публикацию рекламы в газете «Ваш Новый День» представлены сертификаты соответствия и таможенные декларации на предлагаемые препараты: таможенная декларация соответствия ТС N RU Д-RU.АУ14.В, выданная ООО «Меган 2000» на напиток чайный из трав с маркировкой «Fito Tea»; сертификат соответствия №РОСС RU.АЮ65.В00156 на мускус бобра (экстракт), таможенная декларация соответствия ТС N RU Д-RU.АУ14.В; выданная ООО «Матри» на напиток травяной «лапчатка белая корень»; свидетельство о государственной регистрации БАД №77.99.23.3 У 4762.08 от 11.06.2008 в отношении «Мумие очищенное пластичное в пакетах», таможенная декларация соответствия ТС N RU Д-RU.АУ14.В, выданная ООО «Хозяин» на семена чиа черной; сертификат соответствия №РОСС RU.АВ22.Н00207 на настои и экстракт Инол, свидетельство о государственной регистрации БАД №77.99.11.3.У.9352.10.09 от 05.10.2009 в отношении масла «Живица плюс», свидетельство о государственной регистрации БАД №77.99.26.3 У.5150.06.10 от 30.06.2010 «Барсучий жир натуральный», свидетельство о регистрации БАД №77.99.23.3.У.3423.4.10 от 29.04.2010 «Каменное масло «Золото Алтая», свидетельство о государственной регистрации БАД № RU77.99.11.003.Е.003684.05.14 от 20.05.2014 «медвежий жир натуральный».
Таким образом, рассматриваемые препараты не являются лекарственными средствами, в то же время многие из представленных в рекламе препаратов являются биологически активными добавками, либо препаратами, на которые получены сертификаты соответствия.
Следовательно, при производстве и размещении рекламы указанных препаратов должны соблюдаться требования, установленные пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона в рекламе, а также пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе.
Комиссией Марийского УФАС России установлено, что в рекламе препаратов указаны заболевания, при которых показано применение рассматриваемых БАДов, такие как: рак шейки матки, рак молочной железы, мастопатия, фибромиома матки, кисты яичников, эндометриоз, аденома щитовидной железы, сахарный диабет, анемии, туберкулез, бронхит, пневмония, остеопороз, межпозвоночная грыжа, гастрит, язва, коксоартроз, простатит, кожные заболевания и многие другие.
Также в тексте рассматриваемой рекламы неоднократно указано на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами, что подтверждают следующие формулировки:
- В отношении препарата Каменное масло: «Используется при лечении более 100 заболеваний (онкология, проблемы с суставами, проблемы с кишечником, почками и печенью и т.д.)»;
- В отношении препарата Флораксин – «Сбор трав используется при лечении рака и опухолей, при онкологических заболеваниях, раке шейки матки, раке молочной железы…курс на мес. 10 упак., курс лечения 4-6 мес.»
- В отношении ИНОЛ +: «Используется при лечении мастопатии, при фибромиомах матки, узлах и полипах на ней, при кистозе яичников, эндометриозе, аденоме щитовидной железы»;
- В отношении Масла амаранта: «Используется при лечении онкологических заболеваний, сахарного диабета, анемии, при нарушении обмена веществ, дерматологических заболеваниях, заболеваниях печени»;
- В отношении Эликсира Бальзам Светоч: «Используется при лечении заболеваний глаз, близорукости различной степени, при синдроме СУХОГО ГЛАЗА, при диабетической ретинопатии, при дистрофии сетчатки, блефарите, конъюнктивите, кератите, ирите, при катаракте. Используется при комплексном лечении первичной глаукомы, при утомляемости глаз, при повышенной светочуствительности, шуме в голове и т.д.»;
- В отношении бальзама «Егерь»: «используется при лечении туберкулеза легких, бронхитах, пневмониях, при острых и хронических заболеваниях печени, при слабоумии, при гинекологических заболеваниях и т.д.»;
- В отношении сустанорм альфа – «используется при лечении остеопороза, при заболеваниях суставов, при межпозвоночной грыже»;
- В отношении Монастырского сбора: «используется при лечении злокачественных опухолей различной локализации, при интоксикации организма, при обезвреживании различных ядов и канцерогенов. Используется при атеросклерозе, гастритах в момент обострения, язве желудка, заболеваниях поджелудочной железы, нарушении функции селезенки, при повышенном уровне гемоглобина;
- В отношении Акулий хрящ: «Используется при лечении онкозаболеваний, при заболеваниях суставов, при остеопорозе, коксоартрозе»;
- В отношении масла из семян чиа: «Используется при лечении следующих заболеваниях: онкологические заболевания; сердечно-сосудистые; туберкулез; сахарный диабет; гинекологические заболевания; мышечная дистрофия; анемия; нарушение обмена веществ; дерматологические заболевания; заболевания печени; болезни почек»;
- В отношении Экстракта бобровой струи: «Используется при лечении простатита, аденомы предстательной железы, при половом бессилии, при заболеваниях почек и суставов»;
- В отношении Талкан Чистодар: «Используется при лечении хронической усталости, кожных заболеваний, заболеваний почек, при очищении кишечника и сосудов, при раздражительности, повышенном и пониженном давлении»;
- В отношении Жира из печени черноморского картана: «Используется при лечении онкозаболеваний, при заболеваниях сердечно-сосудистой системы, при лечении язвенной болезни желудка и двенадцатиперстной кишки, при кожных заболеваниях, при лечении артритов, при очищении печени и крови, при заболеваниях суставов»;
- В отношении Лапчатки белой: «Используется при лечении заболеваний щитовидной железы, при аденоме щитовидной железы, полипах, кистозе, при гинекологических заболеваниях, при опухолях различного происхождения»;
- В отношении Мази болиголова: «Используется при лечении фиброзно-кистозных образований, геморрое, мастопатии и аденоме груди, при узловом и многоузловом зобе (МУЗ), при воспалении лимфоузлов, при онкозаболеваниях различной локализации»;
- В отношении Мухомор: «используется при лечении варикозного расширения вен, при заболеваниях опорно-двигательного аппарата, при заболеваниях суставов, остеохондрозе, при грыже межпозвоночных дисков».
Текст рекламной информации изложен таким образом, что у потребителя создается впечатление об излечении от многих заболеваний. При этом, указание на конкретные виды заболеваний, от которых можно избавиться при применении указанных препаратов усиливает эффект того, что данные биологически-активные добавки обладают лечебными свойствами.
Таким образом, рассматриваемая реклама «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина» нарушает требования пункта 6 части 5 статьи 5, пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе, поскольку указывает на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, а также создает впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму ; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В ходе рассмотрения данных материалов Марийским УФАС России установлено, что выставки-продажи биологически активных препаратов в г. Йошкар-Оле проводились ИП Ж., о чем свидетельствует в том числе договор от 11.01.2016, заключённый индивидуальным предпринимателем с МАУК «Дворец культуры им. В.И.Ленина» на оказание услуг по техническому обеспечению проведения выставки продажи «Живица».
Марийским УФАС России также установлено, что указанная реклама размещалась на основании договора, заключенного между ООО «Ваш Новый День» и ИП Ж. от 03.12.2015 №ВНД 000001152, по условиям которого ООО «Ваш Новый День» обязалось разместить рекламно-информационные материалы ИП Ж. в рекламно-информационном еженедельнике «Ваш Новый День».
Таким образом, Комиссия Марийского УФАС России установила, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП Ж.
ООО «Ваш Новый День» при рассмотрении дела указало, что между ООО «Ваш Новый День» и ИП Х. заключен агентский договор №02 от 01.11.2015, по условиям которого агент ООО «Ваш Новый День» по поручению принципала ИП Х. обязуется осуществлять комплекс организационных мер по поиску и подбору рекламодателей для размещения, распространения их рекламной информации в печатном издании. В силу пункта 2.2 указанного договора с момента размещения принципалом рекламных материалов третьих лиц, представленных агентом, в печатном издании, принципал приобретает обязанности рекламораспространителя. По мнению ООО «Ваш Новый День», именно ИП Х. является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, поскольку он является учредителем средства массовой информации - газеты «Ваш Новый День», а также в силу заключенного агентского договора.
Однако Комиссия Марийского УФАС России, исследовав материалы дела, отклоняет довод ООО «Ваш Новый День» о том, что общество не является рекламораспространителем, в силу следующего.
Газета «Ваш Новый День» зарегистрирована в качестве средства массовой информации на основании свидетельства о регистрации СМИ ПИ №18-0021. Согласно Уставу газеты «Ваш Новый День» учредителем газеты является Х.
Согласно информации о средстве массовой информации, размещенной на странице 23 газеты «Ваш Новый День», в которой размещена спорная реклама, издателем газеты является ООО «Ваш Новый День».
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (Далее – Закон о защите конкуренции) группой лиц признается юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо.
Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, Х. является директором ООО «Ваш Новый День». Таким образом, Х. и ООО «Ваш Новый День» являются группой лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции. При этом в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты, образующие группу лиц, рассматривается как один хозяйствующий субъект.
Также Марийским УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено, что ООО «Ваш Новый День» имеет значительный штат сотрудников (согласно представленной в ИФНС по г. Йошкар-Оле отчетности на 01.01.2016 среднесписочная численность сотрудников общества составляет 46 человек).
Согласно представленным в материалы дела копиям должностных инструкций, трудовых договоров, заключенных с работниками, в числе сотрудников имеются такие штатные единицы как руководитель отдела продаж, главный редактор, дизайнеры, менеджер по работе с населением, менеджеры по рекламе. В соответствии с должностными инструкциями работников ООО «Ваш Новый День» к их должностным обязанностям относиться обеспечение размещения в издании рекламных материалов, проверка наличия рекламных макетов, правки (руководитель отдела продаж), поиск клиентов и оказание консультирования по вопросам размещения рекламного и информационного материала в газете ООО «Ваш Новый День», оформление договоров и дополнительных соглашений по размещению рекламного и информационного материала, проверка наличия разрешительных документов у рекламодателя (менеджер по рекламе), разработка и внедрение рекламных редакционных рубрик, организация исполнения работы по наполнению макетов рекламы фото- и текстовыми материалами, подготовка заголовков рекламных текстов и иные обязанности (главный редактор).
Таким образом, Марийское УФАС России приходит к выводу о том, что фактически ООО «Ваш Новый День» ведется полноценная деятельность по работе с клиентами, размещению рекламы и информации в газете «Ваш Новый День», редактированию материалов и издательству газеты, деятельность общества не ограничена только поиском и привлечением клиентов в интересах принципала ИП Х.
Кроме того, фактически ООО «Ваш Новый День» заключало договоры, в том числе договор на размещение спорной рекламы с ИП Ж., действуя от своего имени и в своих интересах.
В соответствии с пунктами 2.5.1, 2.5.2 договора от 03.12.2015 №ВНД 000001152, заключенного между ООО «Ваш Новый День» и ИП Ж., ООО «Ваш Новый День» вправе самостоятельно с предварительным уведомлением Заказчика вносить изменения в материалы и информацию, предоставляемые заказчиком, которые по своему содержанию и оформлению не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством. Кроме того, ООО «Ваш Новый День» вправе отказаться от выполнения работ по договору, в случае, если материалы и информация, предоставляемые заказчиком по своему содержанию и оформлению, не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством и условиям заключенного договора.
Таким образом, ООО «Ваш Новый День» согласно условиям заключенного с рекламодателем договора вправе было самостоятельно отказаться от размещения рекламы биологически активных добавок, не соответствующей требованиям действующего законодательства, в газете «Ваш Новый День».
Также Марийским УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено, что в рамках агентского договора от 01.11.2015 №02 заключенного между ООО «Ваш Новый День» и ИП Х. осуществлялось перечисление денежных средств в сумме 31 500 рублей согласно платежному поручению №62 от 04.02.2016 от ООО «Ваш Новый День» ИП Х., а также в сумме 28 000 рублей согласно платежному поручению №179 от 17.03.2016 от ООО «Ваш Новый День» ИП Х.
В письменных пояснениях от 10.05.2016 №6104 ООО «Ваш Новый День», а также в письменных пояснениях от 10.05.2016 №6105 ИП Х. указали, что оплата сумм по агентскому договору не производилась в связи с намерением сторон внести изменения в условия заключенного договора. Согласно устным пояснениям представителя ООО «Ваш Новый День» Х. на заседании комиссии от 31.03.2016 иных перечислений денежных средств по агентскому договору межу сторонами не производилось (протокол заседания комиссии от 31.03.2016).
В соответствии с условиями заключенного агентского договора оплата за размещение, распространение рекламы рекламодателей в печатном издании по договорам, заключаемым в рамках исполнения поручения принципалом, должна быть перечислена непосредственно на расчетных счет Агента. Денежные средства, поступающие Агенту по договорам с третьими лицами в рамках настоящего договора подлежат перечислению Агентом Принципалу, за минусом суммы вознаграждения Агента, не позднее трех календарных месяцев с момента поступления денежных средств от рекламодателя на расчетный счет Агента (пункт 4.1 агентского договора).
Марийское УФАС России на основании представленных в материалы дела документов, приходит к выводу о том, что агентский договор, заключенный между ООО «Ваш Новый День» и ИП Х. фактически не исполнялся сторонами, поскольку не производилось фактического перечисления сумм, полученных ООО «Ваш Новый День» от рекламодателей принципалу ИП Х.
Согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов между агентом ООО «Ваш Новый День» и принципалом ИП Х. по агентскому договору в 2015 году ООО «Ваш Новый День» оказало услуги ИП Х. на сумму более 6 000 000, 00 рублей, при этом вознаграждение агента составило только чуть более 500 000, 00 рублей.
ООО «Ваш Новый День» при рассмотрении дела во исполнение определения об отложении дела от 11.05.2016 представило дополнительные сведения и документы, в том числе копии писем ООО «Ваш Новый День» от 30.12.2015, 31.12.2015, направленных в адрес ИП Х. об изменении назначения платежей, произведенных в рамках договора займа между сторонами на следующую редакцию: «Оплата по агентскому договору №02 от 01.11.2015г.». Указанные изменения касались платежных поручений, проведенных в 2015 году. Из указанных документов следует, что ИП Х. в четвертом квартале 2015 года должен быть получен доход от размещения рекламных материалов в газете «Ваш Новый День», перечисленный от агента ООО «Ваш Новый День» более 2 000 000, 00 рублей.
Однако из содержания налоговой декларации ИП Х. по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следует, что полученный доход индивидуального предпринимателя за 4-й квартал 2015 года составил 824 260,00 рублей.
Таким образом, Комиссией Марийского УФАС России установлено, что доходы, фактически полученные от рекламодателей за размещение рекламы в газете «Ваш Новый День», не принимались к учету ИП Х.
Учитывая, что доходы от размещения рекламы получает именно ООО «Ваш Новый День», Марийское УФАС России приходит к выводу о том, что прямой коммерческий интерес в размещении и распространении рекламы имеет именно общество.
Поскольку ООО «Ваш Новый День» и Х. являются группой лиц, а перечисление сумм по агентскому договору фактически не производилось, Комиссия Марийского УФАС России признает агентский договор, заключенный между сторонами, сделкой, совершенной с целью избежания привлечения общества как рекламораспространителя к ответственности за распространение ненадлежащей рекламы в газете «Ваш Новый День».
Комиссия Марийского УФАС России, исследовав полученные в ходе рассмотрения дела документы, письменные и устные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, приходит к итоговому выводу о том, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Ваш Новый День».
В соответствии с частью 6, статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьей 25 Закона о рекламе, несет рекламодатель. В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 6 части 5 статьи 5, а также за нарушении статьи 25 несет рекламораспространитель.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Комиссия Марийского УФАС России, на основе собранных по делу материалов и доказательств приходит к выводу о необходимости выдачи предписаний ООО «Ваш Новый День», ИП Ж.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1.Признать рекламу биологически активных добавок и препаратов «Алтайское здоровье» Алтайское здоровье» «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина» в номере №51 (797) от 26 декабря 2015 года на странице 21 газеты «Ваш Новый День» следующего содержания:
ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 5 статьи 5, пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Ваш Новый День», ИП Х. обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии:
ПРЕДПИСАНИЕ
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
ПО ДЕЛУ № 03-21/10-2016
«14» июня 2016 г. г. Йошкар - Ола
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе: председатель Комиссии и члены Комиссии,
на основании своего решения от «14» июня 2016 года по делу № 03-21/10-2016 о признании ненадлежащей рекламы биологически активных добавок и препаратов «Алтайское здоровье» «КОМПАНИЯ «АЛТАЙСКОЕ ЗДОРОВЬЕ», г. БАРНАУЛ цены прошлого года. В Йошкар-Оле выставка состоится только один день, 11 января (понедельник), с 10.00 до 15.00 в ДК им. Ленина» в номере №51 (797) от 26 декабря 2015 года на странице 21 газеты «Ваш Новый День», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1,3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
- ООО «Ваш Новый День» (ИНН 1215185410, ОГРН 1141215009297; адрес места регистрации: ул. Л. Толстого, д.45, город Йошкар-Ола) в семидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы биологически активных добавок с нарушением требований пункта 6 части 5 статьи 5, пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе».
2. ООО «Ваш Новый День» (ИНН 1215185410, ОГРН 1141215009297; адрес места регистрации: ул. Л. Толстого, д.45, город Йошкар-Ола) представить в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Марий Эл письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение трех дней с момента его исполнения.
Примечание!
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Марий Эл вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии: