База решений
и правовых актов

Решение по делу № 03-21/14-2016 о признании рекламы ненадлежащей

 

«04» июля 2016 года                                                                          г. Йошкар-Ола

Резолютивная часть решения объявлена: «29» июня 2016 года.

Полный текст решения изготовлен: «04» июля 2016 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии –

член Комиссии —

член Комиссии —

рассмотрев дело № 03-21/14-2016, возбужденное по признакам нарушения пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в отношении ООО «Сайт Покупок», ИП М, выразившимся в распространении рекламы услуг депиляции «Скидка до 35% на сахарную и восковую депиляцию в салоне красоты «Деметра» г. Йошкар-Ола», размещенную на Сайте Покупок в сети Интернет на странице http://sitepokupok.ru/discount?id=1997&city=1 при отсутствии разрешения (лицензии) на осуществление медицинской деятельности, а также при отсутствии предупредительной надписи о возможных противопоказаниях и необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов

в присутствии представителя ООО «Сайт покупок»

в отсутствии иных лиц, привлеченных к участию в рассмотрении дела, надлежащим образом извещенных о дате, времени, месте рассмотрения дела,

 

УСТАНОВИЛА:

Дело по признакам нарушения законодательства о рекламе №03-21/15-2016 в отношении ООО «Сайт Покупок», ИП М возбуждено по заявлению К вх. №202-К от 08.02.2016г. о размещении рекламы услуг депиляции салона «Деметра», оказывающего соответствующие услуги без получения лицензии.

По мнению заявителя, услуги депиляции относятся к медицинским услугам согласно Номенклатуре медицинских услуг, а, следовательно, данные услуги не могут оказываться организациями, не имеющими лицензии на оказание медицинских услуг. По мнению К, рассматриваемая реклама нарушает требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

При рассмотрении материалов по факту размещения рекламы Марийским УФАС России установлено, что владельцем салона «Деметра» является ИП М

ИП М в письменных пояснениях от 27.04.2016 вх.№5486 указала, что не оказывает услуги депиляции, данные услуги в салоне «Деметра» оказываются косметологом-эстетистом К на основании договора субаренды помещения. При этом ИП К не имеет в штате сотрудников салона «Деметра». Также индивидуальный предприниматель сообщила, что не заказывала размещение рассматриваемой информации на сайте покупок , макет размещаемого объявления о продаже купонов с индивидуальным предпринимателем не согласовывался. Также ИП К пояснила, что отсутствует подписанный сторонами акт о выполнении поручения о размещении информации на сайте, что является обязательным в силу п.3.2.1.1 партнерского договора.

К при рассмотрении дела пояснила, что самостоятельно сделала заявку на размещение информации о скидках на услуги депиляции в салоне «Деметра». К. также указала, что самостоятельно оказывает услуги депиляции в салоне, оплачивая лишь аренду кабинета ИП М. К проходила курсы по обучению услугам депиляции, кроме данных услуг ею оказываются также косметические услуги (коррекция бровей, массаж лица и другие).

При рассмотрении материалов заявления установлено, что рассматриваемая информация об услугах, оказываемых в салоне «Деметра» и о возможности приобретения купонов размещена на Сайте Покупок ООО «Сайт Покупок» на основании партнерского договора №0032_2015-С от 01 апреля 2015 года, заключенного с ИП М.

ООО «Сайт Покупок» при рассмотрении дела в письменных и устных пояснениях на заседании комиссии пояснило, что рассматриваемая информация не является рекламой, поскольку информация о возможности приобретения купонов, в том числе для посещения салона «Деметра» доступна только определенному кругу лиц – зарегистрированным пользователям Сайта Покупок. При этом ООО «Сайт Покупок» указало, что исключением доступности информации только зарегистрированным пользователям могут быть случаи ведения кратковременных технических работ на Сайте или умышленные действия третьих лиц.

Кроме того, по мнению ООО «Сайт Покупок» размещенная информация не может быть признана рекламой в силу того, что в соответствии с письмом ФАС России от 28.08.2015 №АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет» не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой.

 

Комиссия Марийского УФАС России, рассмотрев полученные в ходе рассмотрения материалы и документы, письменные и устные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, приходит к выводу о нарушении законодательства о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы на основании следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Протоколом осмотра сайта http://sitepokupok.ru/ от 11.02.2016 установлено, что на станице http://sitepokupok.ru/discount?id=1997&city=1 размещена следующая информация об оказании услуг депиляции в салоне «Деметра» «Скидка до 35% на сахарную и восковую депиляцию в салоне красоты «Деметра» г. Йошкар-Ола», а также о возможности приобретения купонов для получения скидки на услуги депиляции следующего содержания:

 

Из протокола осмотра следует, что информация о салоне «Деметра» и оказываемых услугах депиляции содержит сведения о видах услуг депиляции, оказываемых в салоне «Деметра» (сахарная и восковая депиляция), также указаны характеристики оказываемых услуг (наименование, цена услуги, имеется контактная информация).

ООО «Сайт Покупок» в письменных пояснениях от 26.04.2016 вх.№5422 указало, что размещенная информация не является рекламой, поскольку информация была доступна ограниченному кругу потребителей – зарегистрированным пользователям, кроме того, реализация купонов проводилась в интересах ООО «Сайт Покупок», и не может быть признана рекламой поскольку размещалась на сайте продавца данного товара. Также по мнению ООО «Сайт Покупок» имеющийся в материалах дела протокол осмотра страниц сайта не свидетельствует о том, что информация доступна для всех пользователей, поскольку составленный протокол осмотра сайта не может отвечать критериям допустимости доказательств.

Однако проанализировав содержание рассматриваемой информации, форму ее доведения до потребителей и способ ее размещения, Марийское УФАС России приходит к выводу о том, что указанная информация обладает всеми признаками рекламы, поскольку опубликована на сайте, адресована неопределенному кругу лиц.

При этом Комиссией Марийского УФАС России отклоняются доводы ООО «Сайт Покупок» о том, что рассматриваемая информация была доступна для ограниченного круга лиц. Из протокола осмотра сайта, проведенного специалистами Марийского УФАС России следует, что на момент проведения мониторинга сайта рассматриваемая информация была доступна непосредственно при посещении сайта http://sitepokupok.ru/ и перехода в раздел «Скидки», регистрация на сайте не проводилась. Таким образом, информация была доступна всем пользователям интернет-ресурса http://sitepokupok.ru/, а не только зарегистрированным пользователям, что подтверждается скриншотами указанной страницы.

Также из скриншотов, представленных заявителем Красновой М. следует, что обнаруженная информация была доступна пользователю сайта - заявителю без регистрации.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Из содержания текста рекламной информации, содержащегося в рассматриваемой рекламе следует, что объектом рекламирования являются услуги депиляции, а также салон «Деметра». При этом на Сайте Покупок в разделе «Скидки» размещена не только информация о реализации купонов (товара, реализуемого в интересах ООО «Сайт Покупок»), но и информация относительно услуг, оказываемых в салоне «Деметра», при этом подробно описаны наименования услуг, дано описания преимуществ способов депиляции, указаны цены на оказываемые услуги. Таким образом, указанная информация привлекает внимание потребителей не только к купонам на получение скидки, реализуемым ООО «Сайт Покупок», но и к услугам депиляции, оказываемым в салоне «Деметра».

Таким образом, ссылка ООО «Сайт Покупок» на письмо ФАС России от 28.08.2015 №АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет» и о невозможности отнесения рассматриваемой информации к рекламе является несостоятельной, поскольку объектом, на привлечение внимания к которому направлена информация, являются не только купоны ООО «Сайт Покупок», но в первую очередь услуги депиляции, оказываемые в салоне «Деметра».

Следовательно, данная информация является рекламой.

В соответствии с нормами статьи 1 Закона о рекламе одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Из содержания текста рассматриваемой рекламы, следует, что в салоне «Деметра» оказывались услуги депиляции, в том числе следующих видов: сахарная депиляция (шугаринг), восковая депиляция.

Согласно пунктам 4, 10 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-«Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение, медицинская деятельность - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 №1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» утверждена номенклатура работ и услуг в здравоохранении, целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой нормативной базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений. Согласно данной Номенклатуре услуги Проведения депиляции по коду A14.01.012 входят в раздел «А» и относятся к простым медицинским услугам, оказание которых возможно только при наличии соответствующей лицензии.

Для оказания медицинских услуг, являющихся составной частью медицинской помощи, необходимо наличие специального разрешения (лицензии), выданной в порядке, предусмотренном пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

При осуществлении медицинской деятельности лицензиат должен соответствовать лицензионным требованиям, установленным в соответствии с требованиями пункта 5 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 291 (далее – Положение №291). В соответствии с пунктом 3 Положения №291 медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, в том числе косметологии.

Приказом Минздрава России от 11.03.2013 №121н «Об утверждении Требований к организации и выполнению работ (услуг) при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях» утверждены требования по оказанию работ (услуг) при оказании всех видов медицинской помощи, в том числе по виду работ: «косметология ». К таким требованиям относятся, например, требования к занимаемому помещению, оборудованию, квалификации и опыту работы персонала и иные.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению к медицинским услугам отнесены Услуги, оказываемые средними медицинскими работниками (код 081105), Процедуры, выполняемые врачами ( код 081205), Услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), в том числе Услуги косметические (код 081501), Процедуры врачебные  (код 081502).

Необходимость отнесения услуг депиляции к медицинским также следует из ответа территориального органа Росздравнадзора по Республике Марий Эл от 16.03.2016 вх.№3200, в котором указано, что для оказания данных услуг требуется лицензия, при этом такая лицензия должна содержать разрешенный перечень работ по косметологии.

Учитывая характер и описание оказываемых услуг депиляции, которые содержатся в том числе в тексте рассматриваемой рекламы, Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о том, что услуги депиляции, оказываемые в салоне «Деметра» необходимо отнести к медицинским услугам.

В ходе рассмотрения дела установлено, что ИП М, а также К не имеют лицензии на оказание медицинских услуг, что данными лицами не оспаривается (протоколы заседания Комиссии от 28.04.2016, от 02.06.2016).

Таким образом, Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о том, что рассматриваемая реклама представляет собой рекламу услуг, на оказание которых требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности, что нарушает требования пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Кроме того, в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Марийским УФАС России установлено, что рассматриваемая реклама содержит список противопоказаний для депиляции. Так, в рекламе указаны следующие противопоказания в отношении восковой депиляции: сахарный диабет (из-за склонности к септическим осложнениям и замедленной заживляемости), выраженное варикозное расширение вен, различные накожные воспалительные заболевания (папиломы, бородавки и родинки), индивидуальная непереносимость отдельных веществ, входящих в состав депиляционной массы, в отношении сахарной депиляции: гипертония, ишемическая болезнь сердца, сахарный диабет, инфекционные заболевания кожи, склонность к кровотечениям, воспалительные заболевания кожи, при депиляции глубокого бикини – менструация. Однако данная реклама не содержит предупредительной надписи о необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Учитывая тот факт, что при рассмотрении дела установлено, что оказываемые в салоне «Деметра» услуги относятся к медицинским, Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о том, что к данным объектам рекламирования должны применяться положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, регулирующие рекламу медицинских услуг.

Таким образом, рассматриваемая реклама нарушает также требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

На основании изложенного, Комиссия Марийским УФАС России приходит к итоговому выводу о нарушении требований пункта 7 части 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе при размещении и распространении рассматриваемой рекламы.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;  рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ответу АО «Регистратор Р01» от 07.04.2016 вх.№4404 администратором домена второго уровня http://sitepokupok.ru/ является ООО «Сайт Покупок», что подтверждается свидетельством о регистрации доменного имени.

Из материалов, представленных в антимонопольный орган следует, что указанная реклама размещалась ООО «Сайт Покупок» на основании партнерского договора №0032_2015-С от 01 апреля 2015 года, заключенного с ИП М В соответствии с условиями указанного договора ИП М поручает ООО «Сайт Покупок» опубликовать на сайте информацию в соответствии с заявкой о реализации купонов на скидку от  30% до 35%, направляемой посредством электронной переписки. При этом ООО «Сайт Покупок» получает всю стоимость реализованных на сайте купонов.

В письменных пояснениях от 26.04.2016 вх.№5422 ООО «Сайт Покупок» указало, что самостоятельно разрабатывает страницы сайта, на которых размещается информация о скидках в соответствии с теми сведениями, которые предоставлены партнером. Так, информация об услугах депиляции была предоставлена через личный кабинет на сайте http://sitepokupok.ru/, логин пользователя 89379333830. Заявки на реализацию купонов на проведение данной акции с ИП М подписаны не были.

ООО «Сайт Покупок» в письменных пояснениях от 30.05.2016 вх.№6933 представило сведения о регистрации пользователя 89379333830 Я, с которой велась переписка по вопросу размещения информации о реализации купонов на оказание услуг депиляции в салоне «Деметра». Также общество указало, что согласно действующему партнерскому договору, заключенному с ИП М достаточно согласования макета в электронном виде посредством направления заявки и переписки на сайте с использованием личного кабинета, что было исполнено со стороны партнера.

Согласно документам, представленным в антимонопольный орган, ИП М арендует помещение по адресу ул. Волкова, 68 в соответствии с договором аренды от 01.01.2016, заключенным с Ш.

При этом индивидуальный предприниматель сдает кабинеты в салоне «Деметра» лицам, непосредственно выполняющим работы по оказанию парикмахерских, косметологических услуг, в том числе косметологу-эстетисту К на основании договора субаренды от 01.01.2016, заключенного.

К на заседании комиссии 28.04.2016 пояснила, что проходила курсы по обучению услугам депиляции, кроме данных услуг ею оказываются также косметические услуги (коррекция бровей, массаж лица и другие). К также указала, что не является индивидуальным предпринимателем.

Между тем, из представленной в материалы дела налоговой и бухгалтерской отчетности ИП М следует, что ею оказываются услуги согласно виду экономической деятельности по коду ОКВЭД 93.02 «Бытовые услуги».

Согласно представленному бланку (квитанции), выдаваемому клиентам по требованию в салоне «Деметра», различные услуги, предоставляемые клиентам салона, предоставляются от имени ИП М.

На основании представленных документов Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о том, что ИП М не просто сдает помещения салона «Деметра» лицам, непосредственно оказывающим услуги, но и ведет предпринимательскую деятельность по оказанию бытовых, парикмахерских, косметологических услуг, при этом получает доход от осуществляемой деятельности.

Кроме того, при рассмотрении дела установлено, что ранее на Сайте Покупок также размещалась информация о скидках, предоставляемых в салоне «Деметра», при этом переписка по вопросам согласования и размещения велась М.

На основании изложенного, Комиссия Марийского УФАС России приходит к итоговому выводу о том, что фактически ИП М осуществляет предпринимательскую деятельность посредством организации салона «Деметра» с извлечением прибыли от осуществления данной деятельности.

Проанализировав представленные в материалы дела документы и материалы, Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о том, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП М, рекламораспространителем – ООО «Сайт Покупок».

В соответствии с частью 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе установлена как для рекламодателя, так и для рекламораспространителя.

На момент рассмотрения дела доказательства, свидетельствующие о прекращении ИП М, ООО «Сайт Покупок» нарушения законодательства о рекламе, в материалы дела не представлено.

Комиссия Марийского УФАС России, изучив представленные в материалы дела доказательства, считает необходимым выдать предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ИП М, ООО «Сайт Покупок».

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу услуг депиляции салона «Деметра» «Скидка до 35% на сахарную и восковую депиляцию в салоне красоты «Деметра» г. Йошкар-Ола», размещенную на Сайте покупок в сети интернет на станице http://sitepokupok.ru/discount?id=1997&city=1 следующего содержания:

 

 

поскольку в ней нарушены требования пункта 7 части 7, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ИП М, ООО «Сайт Покупок» обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1, 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.