База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

• • • возбуждении дела № 012/05/18-455/2021
    • по признакам нарушения законодательства о рекламе

 

1. 1. 24. мая 2021 года                                                                                                           г. Йошкар-Ола

 

Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, заместитель руководителя – начальник отдела Марийского УФАС России, рассмотрев материалы о распространении ООО «Маркетплейс-технологии», рекламной информации посредством на электронную почту без согласия абонента,

 

УСТАНОВИЛ:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) в порядке переадресации из Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление Б. (от 24.03.2021 вх. № 66-Б).

В своем заявлении Б. указал, что на адрес его электронной почты: «ххх» 23.03.2021 поступили письма: в 15:30 следующего содержания: «Для игр на улице и дома. Приготовьте детям сюрприз для весенних прогулок на улице или домашних развлечений», а также в 18:17 - «Невероятные скидки на технику для дома. Подарите себе больше свободного времени!».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.03.2006 года № 38-ФЗ             «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ                  «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012   № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Б. сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы.

Более того, 10.03.2021 заявителем в адрес ООО «Маркетплейс-Технологии» направлено заявление о прекращении с 11.03.2021 в его адрес рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, а также распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного электронного письма.

В письменных пояснениях ООО «Маркетплейс-технологии» от 12.04.2021 вх. № 3296 сообщило, что абонент с адресом электронной почты «ххх» зарегистрирован в базе данных 12.08.2019 в качестве покупателя «KznExpress».

В соответствии с п. 4.7 текста пользовательского соглашения в случае, если пользователь желает отказаться от получения информационных электронных сообщений, он вправе сообщить об этом администрации сайта, после чего рассылка информационных электронных сообщений на электронный адрес и/или абонентский номер телефона пользователя немедленно прекращается.

Смс-рассылка была осуществлена с помощью сервиса http://mailforbiz.ru/, объектом рекламы являлся интернет-магазин KazanExpress.

Адрес электронной почты: «ххх» был исключен из базы рассылки после соответствующего обращения.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» при использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Вместе с тем, Б. отозвал согласие на получение рассматриваемой рекламной информации 10.03.2021.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

В письме Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 24.04.2014 исх. № ДА-П12-7436 указало, что в соответствии с законом о связи, операторы связи обязаны соблюдать тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Просмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, осуществляется только на основании решения суда, за исключение случаев, установленных федеральными законами.

Пунктом 21.1 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005       № 161, оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи.

Письмом от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» ФАС России указала, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Вместе с тем, согласие на получение вышеуказанной рекламы Б. на дату отправления электронного письма у ООО «Маркетплейс-технологии» отсутсвовало, доказательств, подтверждающих обратное, данным обществом не представлено.

На основании вышеизложенного Марийским УФАС России усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании частей 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона.

Реклама направлена ООО «Маркетплейс-технологии», следовательно, данное юридическое лицо является ее рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение статьи 18 данного закона ответственность несет рекламораспространитель.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктом 20 Правил рассмотрения антимонопольными органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе»,

 

ОПРЕДЕЛИЛ:

 

1. Возбудить производство по делу № 012/05/18-455/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
2. Назначить дело № 012/05/18-455/2021 к рассмотрению на 10 июня 2021 года в 11 часов 15 минут (по Московскому времени) в помещении Марийского УФАС России, по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Волкова, д. 164.

3. Признать лицами, участвующими в деле:

           заявитель – Б.;

  лицо, участвующее в деле, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе:

ООО «Маркетплейс-технологии» (ул. Университетская, д. 7, оф. 334,                            г. Иннополис, Республика Татарстан, 420500; ИНН 1615014120, ОГРН 1181690055744).

4. ООО «Маркетплейс-технологии» в срок до 08.06.2021 представить в Марийское УФАС России следующие сведения и документы:

- копию свидетельства о регистрации в налоговом органе;

- копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

- копию выписки из ЕГРЮЛ;

- копии учредительных документов (устав, протокол заседания учредителей о назначении директора, приказ о наделении должностного лица правом подписывать документы от имени ООО «Маркетплейс-Технологии»);

Представить подтверждающие документы, а также перечень зарегистрированных пользователей, на электронную почту которых были направлены аналогичные электронные письма;

- - иные сведения и документы, имеющие отношение к рассматриваемому вопросу.

Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) согласно части 6 статьи 19.8 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

 

Обращаем внимание, что пропуск в здание Марийского УФАС России ограничен: при входе необходимо иметь при себе средства индивидуальной защиты (медицинская маска, одноразовые перчатки).

Также сообщаем, что возможность участия в составлении протокола будет организована посредством удаленного доступа по ссылке: https://fas1.tconf.rt.ru/c/1421537777.

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

 

Заместитель руководителя-

начальник отдела