База решений
и правовых актов

Постановление

о наложении штрафа по делу № 012/04/14.3-40/2022

 об административном правонарушении

 

«01» марта 2022 года                                                                                               г. Йошкар-Ола

 

Заместитель руководителя-начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) <…>, рассмотрев протокол от «20» января 2022 года об административном правонарушении и материалы дела №012/04/14.3-40/2022, возбужденного в отношении генерального директора ООО «Севен Технолоджи» <…> (<…>) по факту распространения рекламы посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, следующего содержания: «По заявке 6791 одобрена сумма 61000 рублей zaimg.co/UR5GJz» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствие <…>,

 

УстановилА:

 

Марийским УФАС России возбуждено дело № 012/04/14.3-40/2022 об административном правонарушении в отношении генерального директора ООО «Севен Технолоджи» <…> по факту нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Протокол об административном правонарушении от «20» января 2022 года составлен специалистом-экспертом отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Марийского УФАС России <…> в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ при надлежащем извещении <…> (в адрес <…> направлено уведомление о составлении протокола от 22.12.2021 исх. №03-07/983, так же направлена телеграмма №1618 от 18.01.2022).

Копия протокола № 012/04/14.3-40/2022 об административном правонарушении (от 19.01.2022 исх. № 03-07/27) с указанием даты, времени, места рассмотрения дела об административном правонарушении направлена по адресу регистрации <…>

Однако на дату рассмотрения в материалах административного дела № 012/04/14.3-40/2022 отсутствовали доказательства извещения <…> о дате, месте, времени рассмотрения административного дела.

Марийским УФАС России вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении и продлении срока рассмотрения дела (исх. № 03-07/59 от 04.02.2022).

Копия указанного определения направлена по адресу регистрации <…>  

Однако на дату рассмотрения в материалах административного дела № 012/04/14.3-40/2022 отсутствовали доказательства извещения <…> о дате, месте, времени рассмотрения административного дела.

Марийским УФАС России вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении (исх. № 03-07/85 от 18.02.2022).

Копия указанного определения направлена по адресу регистрации <…>, так же направлена телеграмма №1893 от 25.02.2022.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В адрес Марийского УФАС России поступило заявление <…>, в котором указано, что на его абонентский номер <…> 17.07.2021 в 18 часов 39 минут поступило смс-сообщение от отправителя «mmoney24.ru», без предварительного согласия абонента следующего содержания: «По заявке 6791 одобрена сумма 61000 рублей zaimg.co/UR5GJz».

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются финансовые услуги.

Информация, направленная <…> в виде смс-сообщения, не обращена к конкретному потребителю, из сообщения не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация, поступившая <…>, содержит следующие признаки рекламы: смс-сообщение направлено посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного смс-сообщения.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер <…> принадлежит ПАО «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «Вымпелком»).

Из представленной информации письмом от 19.08.2021 вх. № 7908 ПАО «Вымпелком» следует, что распространение данной рекламы осуществлялось ООО «Севен Технолоджи» в рамках договора на оказание услуг связи «Билайн» № 701446503 от 01.12.2018. 01.06.2020 между ПАО «Вымпелком» (Билайн) и ООО «Севен Технолоджи» (Абонент) было заключено Дополнительное соглашение № 02 к указанному договору.

В соответствии с пунктом 1.1 Дополнительного соглашения № 02 от 01.06.2020, Билайн предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Билайн для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц (далее – «Услуги»). Услуги предоставляются Абоненту, действующему в интересах Партнеров. Согласно Преамбуле Дополнительного соглашения № 02 от 01.06.2021 Партнеры – клиенты Абонента, являющиеся конечными заказчиками рассылки коротких текстовых сообщений в рамках Услуг.

Пунктом 4.2 Дополнительного соглашения № 02 от 01.06.2021 предусмотрено, что Абонент осуществляет рассылку коротких сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнеру свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

Так же, ПАО «Вымпелком» в письме от 12.10.2021 вх. № 9552 указало, что согласование имен происходит без подписания дополнительного соглашения, а именно посредством Личного кабинета. При осуществлении смс-рассылки по инициативе заказчика рассылки ПАО «Вымпелком» не определяет содержание смс-сообщений и их получателей. 

Из письменных пояснений ООО «Севен Технолоджи» от 03.09.2021 вх. № 8320 следует, что общество выполняет технологическую функцию: предоставляет техническую платформу и услуги связи для их формирования и отправки третьим лицам. Смс-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП П. в рамках исполнения Договора № СМС-56/20 от 11.06.2020 г., заключенного между ООО «Севен Технолоджи» и ИП П.

ИП П. в письме от 17.09.2021 вх. № 8746 указала, что распространение данной рассылки осуществлялось в связи с оформлением заявки и заполнением личных данных на сайте https://mmoney24.ru 10 апреля 2021 года.

Однако из письменных пояснений <…> от 22.09.2021 вх. № 8924 следует, что 10 апреля 2021 года никаких заявок на сайте https://mmoney24.ru заявителем не оформлялось.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

На основании изложенного, рассматриваемая реклама распространялась без предварительного согласия абонента на ее получение.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Таким образом, Марийским УФАС России установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО «Севен Технолоджи» в лице генерального директора Каюшкина Сергея Владимировича.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом в КоАП РФ следует понимать лицо – руководителя, работника организации, совершившего административное правонарушение в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий и иные.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

Марийским УФАС России установлено, что ответственным за распространение рекламы: «По заявке 6791 одобрена сумма 61000 рублей zaimg.co/UR5GJz» является генеральный директор ООО «Севен Технолоджи» <…>.

Должностное лицо, в силу возложенных на него обязанностей, должно знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их. <…> не принял всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от него по соблюдению требований действующего законодательства, а, следовательно, вина <…> в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место совершения административного правонарушения: г. Йошкар-Ола.

Время совершения административного правонарушения: 17.07.2021, 18:39 – время поступления рекламного смс-сообщения без согласия абонента.

Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного <…>, образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона – распространение рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения – генеральный директор ООО «Севен Технолоджи» <…>;

- субъективная сторона – виновное совершение административного правонарушения, так как у <…> имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения должностным лицом ООО «Севен Технолоджи» <…>

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ) не установлено.

Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Совершенное <…> правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Марийское УФАС России приходит к выводу, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу правоохраняемым отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не установлены.

Таким образом, должностное лицо Марийского УФАС России учитывая характер совершенного правонарушения, считает возможным назначить <…> административное наказание в виде размера штрафа в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в сумме 4000 (четыре тысячи) рублей. Обстоятельства для применения ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ не установлены, поскольку ООО «Севен Технолоджи» 10.08.2020 исключено из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ,

 

ПОСТАНОВИЛА:

 

Привлечь <…> (<…>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в размере 4000 (четыре тысячи) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

<…>

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Приложение: квитанция для оплаты штрафа.

 

Заместитель руководителя –

начальник отдела