База решений
и правовых актов

Постановление

о наложении штрафа по делу №012/04/14.3-737/2022

об административном правонарушении

 

«14» октября 2022 года                                                                                           г. Йошкар-Ола

 

Заместитель руководителя – начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) <...>, рассмотрев протокол от 30.09.2022 и материалы дела №012/04/14.3-737/2022 об административном правонарушении, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Н. (<...>) по факту распространения рекламы посредством звонка без получения согласия абонента, следующего содержания: «Дело в том, что вам, как добросовестному клиенту наших банков партнеров, Совкомбанк предлагает бесплатную карту «Халва» с кредитным лимитом до 350 тысяч рублей. С ней можно покупать все в рассрочку без процентов и переплат, так же снимать наличные в любом банкомате, совершать переводы и даже получать процент на остаток. «Халва» абсолютно бесплатная, выпуск и годовое обслуживание» с нарушением требований ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствии ИП Н., надлежащим образом извещенной о дате, времени и месте рассмотрения дела,

 

УстановилА:

 

Марийским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении №012/04/14.3-737/2022 в отношении индивидуального предпринимателя Н. по факту нарушения ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе.

Протокол об административном правонарушении от «30» сентября 2022 года составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России <...> в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ, при надлежащем извещении ИП Н. о дате, времени и месте составления протокола. Уведомление о составлении протокола направлено в адрес ИП Н. от 16.09.2022 исх. №03-07/528. Согласно информации с сайта Почты России, отправление с почтовым идентификатором 80091076211182 27.09.2022 было получено адресатом.

Копия протокола №012/04/14.3-737/2022 об административном правонарушении (от 30.09.2022 исх. №ОТ/5743/22) с указанием даты, времени, места рассмотрения дела об административном правонарушении была направлена по месту регистрации ИП Н., а также на адрес электронной почты. Согласно информации с сайта Почты России, отправление с почтовым идентификатором 80098176159000 08.10.2022 было получено адресатом.

Таким образом, ИП Н. надлежащим образом извещена о дате, времени, месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В адрес Марийского УФАС России поступило заявление <...> (вх. №259-А от 16.06.2022). В своем заявлении <...> указал, что на его абонентский номер <...> 15.06.2022 в 19 часов 08 минут поступил рекламный телефонный звонок с номера <...>, без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Дело в том, что вам, как добросовестному клиенту наших банков партнеров, Совкомбанк предлагает бесплатную карту «Халва» с кредитным лимитом до 350 тысяч рублей. С ней можно покупать все в рассрочку без процентов и переплат, так же снимать наличные в любом банкомате, совершать переводы и даже получать процент на остаток. «Халва» абсолютно бесплатная, выпуск и годовое обслуживание».

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Информация, направленная <...> в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, из аудио-звонка не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация, поступившая <...>, содержит следующие признаки рекламы: звонок сделан посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к кредитной карте ПАО «Совкомбанк», формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования и продвижение его на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

В соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного звонка.

Марийским УФАС России направлен запрос от 16.06.2022 исх. №03-13/240 в ПАО «МТС» о представлении информации.

Письмом от 20.06.2022 вх. №5024 ПАО «МТС» указало, что между <...> и ПАО «МТС» заключен договор об оказании услуг связи от 19.04.2010.

Также, из данного письма следует, что распространение рассматриваемой рекламной информации осуществлялось ИП Н. (<...>) в рамках договора на оказание услуг связи «МТС» №158302770777 от 01.04.2022.

Кроме того, ПАО «МТС» представило детализацию по телефонному номеру <...> по состоянию на 15.06.2022, тем самым подтвердив поступление телефонного звонка с номера <...>.

Антимонопольным органом не установлено и заявителем <...> не подтверждено, что он предоставлял согласие на получение рекламной информации.

Из письменных пояснений ПАО «МТС» от 02.08.2022 вх. №5981 следует, что рассматриваемый телефонный звонок осуществлен по инициативе ИП Н., а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить телефонный звонок, не осуществляя оценку его содержания.

Из письменных пояснений ПАО «Совкомбанк» от 24.08.2022 вх. №6536 следует, что звонки на абонентский номер <...> 15.06.2022 в 19 часов 08 минут, Банком и партнерами Банка не осуществлялись. Кроме того, договоров об оказании рекламных услуг с ИП Н. Банк не заключал. Номер телефона <...>, с которого был осуществлен рекламный звонок, не принадлежит ПАО «Совкомбанк», в реестре телефонных номеров Банка и его партнеров отсутствует. Номер телефона <...>, принадлежащий <...>, не зарегистрирован в рассылках Банка. ПАО «Совкомбанк» осуществляет коммуникации исключительно с Клиентами, которые предоставляли на это согласие и не выразили отказ об обработки персональных данных.

Также, ПАО «Совкомбанк» поясняет, что сообщение о возможном максимальном лимите по кредитной карте не может считаться таковым условием, поскольку лимит кредитной карты определяется индивидуально, исходя из критериев Банка. Кроме того, при использовании кредитной карты, стоимостью кредита является не доступный лимит, а фактически потраченные заемные средства. По мнению общества, в указанной рекламе не содержатся условия, влияющие на полную стоимость кредита, а значит отсутствует состав административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России №АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом из содержания ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Вместе с тем, <...> не выражал согласия на получение рекламной информации, а, следовательно, при распространении данной рекламы нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Из содержания рассматриваемой рекламы усматривается, что заявителю озвучена информация о возможности получения карты рассрочки «Халва» с суммой до 350 000 рублей без процентов, с вероятностью получения процента на остаток.

Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В случае, если реклама указывает на предоставление финансовых услуг: «кредит», такую рекламу следует рассматривать как рекламу финансовых услуг и на нее распространяются требования ст. 28 Закона о рекламе (Письмо ФАС России от 08.11.2007 №АК/21149).

Из письма ФАС России от 31.07.2014 №АД/30890/14 «О рекламе финансовых услуг» следует, что к условиям, определяющим полную стоимость кредита, могут быть отнесены: сумма потребительского кредита (займа); срок действия договора потребительского кредита (займа) и срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставляется потребительский кредит (заем); процентная ставка в процентах годовых, а при применении переменной процентной ставки - порядок ее определения.

Рассматриваемая реклама содержит только информацию о сумме кредита – до 350 000 рублей без процентов, с вероятностью получения процента на остаток, а также – до 1 млн. рублей без процентов.

Вместе с тем, рассматриваемая реклама не доводит до сведения потребителя информацию о ставке по кредиту, сроке действия договора потребительского кредита (займа) и сроке возврата потребительского кредита (займа).

Указание всех условий, определяющих полную стоимость займа, определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющих на нее, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей и является существенной для потребителя информацией.

Принимая во внимание, что рассматриваемая реклама была направлена на формирование у потребителей желания воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами по приобретению и использованию карты рассрочки «Халва» с лимитом до 350 000 рублей, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о рекламируемом товаре приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Поскольку существенной является не только информация привлекательная для потребителей, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей рекламы финансовых услуг, отсутствие каких-либо сведений, в том числе и доступных, об условиях предоставления услуги, может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

При изложенных обстоятельствах можно сделать вывод, что рассматриваемая реклама распространена с нарушениями ч. 7 ст. 5 и ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 7 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18.

Таким образом, антимонопольным органом в настоящее время установлено, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП Н.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Антимонопольным органом установлено, что ИП Н. при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы могла предвидеть последствия – возможность нарушения законодательства о рекламе, имела возможность выполнить возложенную на нее обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняла всех зависящих от нее мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган на основе собранных по делу доказательств приходит к выводу, что вина ИП Н. в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: г. Йошкар-Ола.

Время совершения административного правонарушения: 15.06.2022, 19:08 – время поступления звонка без согласия абонента.

Состав административного правонарушения, совершенного ИП Н. и предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образуют:

- объект административного правонарушения – установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона – действия ИП Н., направленные на доведение рекламы до потребителей с нарушением ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения – ИП Н.;

- субъективная сторона – виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Н. имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но ею не были приняты все зависящие от нее меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ИП Н., имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Дополнительно должностным лицом был исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

Кроме того, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соот­носиться с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ИП Н. содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении должностного лица к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Совершенное ИП Н. правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС России пришло к выводу о том, что совершенное ИП Н. правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, Марийское УФАС России признает неоднократное привлечение ИП Н. к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

Так, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление по делу №066/04/14.3-2981/2021 от 28.09.2021, которым ИП Н. назначено наказание в виде предупреждения.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области вынесено постановление по делу №043/04/14.3-658/2021 от 18.11.2021, которым ИП Н. назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4000 рублей, оплаченный ИП Н. 12.08.2022.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области вынесено постановление по делу №063/04/14.3-931/2021 от 06.12.2021, которым ИП Н. назначено наказание в виде предупреждения.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Брянской области вынесено постановление по делу №032/04/14.3-876/2022 от 03.10.2022, которым ИП Н назначено наказание в виде предупреждения.

Таким образом, должностное лицо, учитывая характер совершенного правонарушения, считает возможным назначить ИП Н. административное наказание в виде штрафа в пределах размера санкции ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ в сумме 5 000 (пяти тысяч) рублей.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, статьями 25, 33, 38 Закона о рекламе,

 

постановила:

 

Привлечь ИП Н. (<...>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить наказание в виде штрафа 5 000 (пяти тысяч) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

<...>

 

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней со срока, указанного в части 1 данной статьи должностное лицо, вынесшие постановление, направляют соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, его учреждения, структурного подразделения или территориального органа, а также иного государственного органа, уполномоченного осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренный частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

Приложение: квитанция для оплаты штрафа

 

Заместитель руководителя управления - начальник отдела

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исп.Шаповалова Е.Д.

тел.8(362) 41-76-21 вн.012-303

 

 

2022-507