База решений
и правовых актов

ПРОТОКОЛ 012/04/14.3-869/2021

об административном правонарушении

 

«24» сентября 2021 года                                                                            г. Йошкар – Ола

 

Протокол составлен главным специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России Журавлевой Наталией Валерьевной в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА» (<…> ) по факту нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» при распространении аудио-рекламы препарата Кагоцел, распространенную в социальной сети Вконтакте следующего содержания: «На пути к вакцинации стоит угроза заболеть ОРВИ или гриппом? Примите кагоцел. Удобный курс профилактики всего два дня в неделю. Кагоцел. Высшая профилактическая мера. Имеются противопоказания. Необходимо проконсультироваться со специалистом» ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования (решение по делу №012/05/24-741/2021 от 09.09.2021).

Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: Российская Федерация.

Время совершения административного правонарушения: март 2021 года – период фиксации распространения в социальной сети Вконтакте.

Марийским УФАС России в марте 2021 года установлен факт распространения аудио-рекламы препарата Кагоцел в социальной сети Вконтакте следующего содержания: «На пути к вакцинации стоит угроза заболеть ОРВИ или гриппом? Примите кагоцел. Удобный курс профилактики всего два дня в неделю. Кагоцел. Высшая профилактическая мера. Имеются противопоказания. Необходимо проконсультироваться со специалистом».

Марийским УФАС России письмом от 30.07.2021 №03-21/240 направило ходатайство в ФАС России о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА».

ФАС России письмом от 03.08.2021 №АК/64764/21 наделило Марийское УФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рассматриваемой рекламы.

Решением Комиссии Марийского УФАС России  по делу №012/05/24-741/2021 от 09.09.2021 аудио-реклама препарата Кагоцел, распространенная в социальной сети Вконтакте следующего содержания: «На пути к вакцинации стоит угроза заболеть ОРВИ или гриппом? Примите кагоцел. Удобный курс профилактики всего два дня в неделю. Кагоцел. Высшая профилактическая мера. Имеются противопоказания. Необходимо проконсультироваться со специалистом» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624).

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Проанализировав содержание спорной информации, способы её размещения и распространения, Марийское УФАС России пришло к выводу, что указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Из содержания текста рекламной информации следует, что объектом рекламирования является препарат Кагоцел.

По смыслу статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной.

При этом недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе используется словосочетание «Высшая профилактическая мера».

Пунктом 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» установлено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Таким образом, в рекламе не допускается использование информации не соответствующие действительности и аналогичных сведений о преимуществах рекламируемого товара.

В данном случае при оценке текста размещенной рекламы действующему законодательству Марийское УФАС России приходит к выводу о том, что в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования «Высшая профилактическая мера» - над такими же услугами (товарами) иных хозяйствующих субъектов, что может вызвать неверные представления у потребителей относительно объекта рекламирования и негативно повлиять на выбор товаров того или иного производителя или продавца товара.

Также, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку преимущества рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами не находят подтверждения превосходства товара в тексте рекламы.

Действующее законодательство в регулируемой сфере правоотношений исходит из того, что достоверность распространяемой рекламы с использованием утверждений в превосходной степени «Высшая профилактическая мера» должна соответствовать реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Кроме того, применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например, утверждений о «Высшая профилактическая мера» и т.п., действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходный степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе присутствует информация сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени «Высшая профилактическая мера» без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение.

Таким образом, рассматриваемая реклама нарушает требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;  рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно сведениям, представленным в антимонопольный орган, реклама распространялась в социальной сети «Вконтакте» на основании последовательно заключенных договоров между ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА» и ООО «Эс БиСи Медиа», ООО «Медиа Трейд» и ООО «Эс БиСи Медиа», ООО «Медиа Трейд» и ООО «Мэйл.ру». Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА».

ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА» в письменных пояснениях от 01.09.2021 №НФ-07-07/98/м указало, что согласование рекламы с и ООО «Эс БиСи Медиа» осуществлялось посредством подписания спецификаций к агентскому договору, а также по электронной почте сотрудников.

На основании изложенного, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 3 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламодатель.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.

Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии представителя ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА». Общество было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола. В адрес ООО «НИАРМЕДИК ФАРМА» 09.09.2021 направлено уведомление о составлении протокола за исходящим № 03-07/721, данное почтовое отправление было получено 17.09.2021, о чем свидетельствует информация на сайте Почты России в разделе отслеживания почтовых отправлений.

С протоколом ознакомлен(а),

права  и  обязанности  разъяснены.

Дата, место и время рассмотрения дела об административном правонарушении: 05 октября 2021 года в 13 час. 30 мин. по адресу: ул. Волкова, д. 164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000.

Даю согласие на

обработку персональных данных.                         _________________________­­

(ФИО, подпись лица, привлекаемого

к административной ответственности)

<…>

(Ф.И.О. составившего протокол)

______________________2021 г.                                                                        ______________

                                                                                                                              (подпись)

Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:

__________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:

 

(ФИО лица, получившего протокол)

«        »_____________2021 г.                        _______________________(подпись)

 

Также сообщаем, что возможность участия в составлении протокола будет организована посредством удаленного доступа через программу «True Conf» по ссылке ( https://fas1.tconf.rt.ru/c/9922576707).

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

Инструкция для участников видеоконференцсвязи прилагается к настоящему уведомлению.

Информацию об участии в рассмотрении дела посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.