База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 012/05/18-1105/2021

о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе

 

«03» марта 2022 года                                                                                                 г. Йошкар-Ола

 

Резолютивная часть решения объявлена: «28» февраля 2022 года

Полный текст решения изготовлен: «03» марта 2022 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии – заместитель руководителя - начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…>,

член Комиссии – ведущий специалист – эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…>;

член Комиссии – специалист – эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…>,

рассмотрев дело № 012/05/18-1105/2021 по факту рассылки смс-сообщений рекламного характера без согласия абонента, в присутствии представителя ПАО «МТС» <…>, действующего на основании доверенности № 0119/21 от 30.08.2021,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) поступили заявления <…> (вх. №288-А от 05.10.2021) и (вх. №289-А от 05.10.2021).

В своих заявлениях <…> указал, что на его абонентский номер (<…>) 30.09.2021 в 15:33 поступили смс-сообщения от отправителя «NEW BONUS RU» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Займ за 15 мин! Без залога и 0%! nsak.ru/I0vDK»», 31.08.2021 в 18:28 - от отправителя «MarketMan» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Займ за 15 мин! Без залога и 0%! nsak.ru/eIMzZ».

Антимонопольный орган в соответствии с предоставленными Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) полномочиями осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и проводит проверки рекламы на соответствие требованиям Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются финансовые услуги.

Информация, направленная <…> в виде смс-сообщения, не обращена к конкретному потребителю, оно не было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация содержит следующие признаки рекламы: рассматриваемое смс-сообщение направлено посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения рассматриваемого рекламного смс-сообщения.

ПАО «МТС» в письменных пояснениях от 22.10.2021 вх. №138 ДСП указало, что абонентский номер <…> был выделен <…> на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи от 19.01.2010.

 Кроме того, ПАО «МТС» представило сведения о том, что направление смс-сообщений с указанием в адресной строке «MarketMan» и «NEW BONUS RU» абоненту <…> .08.2021 в 18:28 и 30.09.2021 в 15:33 произведено ООО «Рапорто» (<…>) на основании дополнительного соглашения №20 от 01.08.2021 и дополнительного соглашения №21 от 01.09.2021 к оферте ПАО «МТС» на оказание услуги «Рекламная кампания».

ПАО «МТС» пояснило, что управление данной услугой осуществляется самим клиентом через его личный кабинет в сервисе, при этом клиент на свое оборудование загружает самостоятельно сформированную базу абонентов и текст сообщения и передает напрямую на сеть оператора связи ПАО «МТС». База абонентов ПАО «МТС» клиенту не представляется. Согласно пункту 4.3 дополнительных соглашений №20 от 01.08.2021 и №21 от 01.09.2021 при реализации услуги посредством отправки смс-сообщений с помощью SMPP-протокола клиент до начала оказания услуги обязуется получить от получателей смс-сообщений согласие на получение рекламных материалов.

ПАО «МТС» указало, что сведениями о предоставлении согласия на получение рекламой информации Апаев М.В. не обладает.

ООО «Раппорто» в письменных пояснениях от 01.11.2021 вх. №10143 сообщило, что распространение рассматриваемых сообщений осуществлялось на основании договора №СМС-01/11 от 01.11.2020 между ООО «Раппорто и ООО «Контур» (<…>). В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора, ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет ООО «Контур» доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных смс-рассылок, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке.

ООО «Раппорто» в адрес Марийского УФАС России представило анкету о согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка) и обработку персональных данных от 08.04.2020, предоставленное <…> ООО «Контур».

Письмом от 23.11.2021 вх. №10783 <…> указал, что вышеуказанную анкету не заполнял, каких-либо взаимоотношений с ООО «Контур» не имел.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. В согласии на получение рекламы должно быть однозначно идентифицировано лицо, осуществляющее регистрацию на сайте, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации. Абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Вместе с тем, <…> не выражал согласие на получение рассматриваемой рекламной информации.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение с применением электронного сервиса операторов подвижной связи, что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что рекламораспространителями вышеуказанной рекламы являются ООО «Раппорто»,           ООО «Контур».

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела доказательства устранения нарушения законодательства о рекламе в полном объеме в материалах дела отсутствуют.

При этом из письменных пояснений ПАО «МТС» следует, что общество имеет возможность на основании предписания антимонопольного органа осуществлять запрет отправки абоненту смс-сообщений аналогичного содержания (протокол заседания комиссии от 28.02.2022).

Таким образом, Комиссия Марийского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ООО «Раппорто», ООО «Контур» и ПАО «МТС».

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктом 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную с использованием телематических средств связи без согласия абонента, следующего содержания: «Займ за 15 мин! Без залога и 0%! nsak.ru/I0vDK», которая поступила 30.09.2021 в 15:33 от отправителя «NEW BONUS RU»; «Займ за 15 мин! Без залога и 0%! nsak.ru/eIMzZ», которая поступила 31.08.2021 в 18:28 от отправителя «MarketMan», поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать ООО «Раппорто» (<…>), ООО «Контур» (<…>) и ПАО «МТС» (<…>) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель Комиссии                                                                            

 

Члены Комиссии