Протокол, выписка из протокола б/н факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.0... от 15 января 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПРОТОКОЛ № 012/04/14.3-13/2021
об административном правонарушении
«15» января 2021 года г. Йошкар-Ола
Протокол составлен ведущим специалистом - экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) <…> в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении руководителя спецпроектов ООО «Актион-МЦФЭР» <…> (<…>), в связи нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) по факту распространения ООО «Актион-МЦФЭР» рекламы предоставления данным юридическим лицом услуг, поступившей на адрес электронной почты Марийского УФАС России: to12@fas.gov.ru без согласия получателя.
Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Место, время совершения и событие административного правонарушения:
Место совершения административного правонарушения: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола.
Время совершения административного правонарушения: 17 апреля 2020 года - дата поступления на адрес электронной почты Марийского УФАС России: to12@fas.gov.ru сообщения без согласия получателя г. Йошкар-Ола.
17.04.2020 на адрес электронной почты Марийского УФАС России: to12@fas.gov.ru поступило письмо ООО «Актион-МЦФЭР» от 13.04.2020 исх. № 1, содержащее информацию рекламного характера следующего содержания:
«…В связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19 Правительством Российской Федерации принят ряд антикризисных мер, которые влияют в том числе на работу бюджетных учреждений. Медиагруппа «Актион-МЦФЭР» создала бесплатную Горячую линию для разъяснения работы главных бухгалтеров и специалистов по государственным и муниципальным закупкам в период пандемии.
Редакции Систем Госзаказ и Госфинансы, а также порталов Про-госзаказ.ру и Бюджетник.ру работают в усиленном режиме, чтобы каждый специалист по закупкам и каждый бухгалтер нашел безопасное решение, актуальное сегодня. Мы поможем не останавливать работу и проконсультируем по работе в новых условиях.
Задать вопрос экспертам Вы можете на сайте https://help.budgetnik.ru/. Там же Вы найдете ответы на самые частые вопросы и актуальные нормативные акты. Сайт ежедневно обновляется, Горячая линия работает бесплатно и круглосуточно.
Мы надеемся, что наша информационная поддержка позволит сотрудникам финансовых служб и специалистам в сфере закупок качественно продолжать работу в актуальных условиях.
Просим Вас довести информацию до заинтересованных лиц и по возможности разместить ее на официальном сайте организации…» (далее – Реклама).
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» установлено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно Письму ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц» под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.
Согласно Письму ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе» квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.
Таким образом, рассматриваемая информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услугам, оказываемым ООО «Актион-МЦФЭР», а также к самому обществу.
В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам; абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам; абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Таким образом, в целях донесения информации рекламного характера о деятельности ООО «Актион-МЦФЭР» и услугах, оказываемых ООО «Актион-МЦФЭР», общество обязано было получить согласие потенциальных потребителей, в том числе Марийского УФАС России, на получение данного сообщения, однако не совершило данные действия, чем нарушило требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
ООО «Актион-МЦФЭР» сообщило, что направленное в адрес Марийского УФАС России письмо не являлось рекламой и носило сугубо информационный характер. В письме сообщалось, о том, что ООО «Актион-МЦФЭР» создана горячая линия для разъяснения работы главных бухгалтеров и специалистов по государственным закупкам в период пандемии, использование данной горячей линии является полностью бесплатным. Горячая линия не предлагалась к продаже или какому-либо платному использованию, в письме доводилась до сведения информация о создании данной горячей линии, с помощью которой заинтересованные лица могли получить необходимую информацию относительного того, как осуществлять работу и не приостанавливать деятельность в условиях, вызванных пандемией коронавируса и предлагалось довести данную информацию до заинтересованных лиц, в том числе путем размещения сообщения на официальном сайте Марийского УФАС России. Данная горячая линия функционировала с 01.04.2020 по 01.07.2020.
ООО «Актион-МЦФЭР» также поясняет, что аналогичные письма были направлены и в другие государственные и муниципальные органы, и многие получатели данных писем откликнулись на такое предложение – разместили сообщения о возможности использования горячей линии на своих сайтах с целью помочь заинтересованным лицам организовать работу и не приостанавливать свою деятельность в период пандемии, тем самым минимизировать экономические потери для граждан и организаций в сложившейся ситуации.
ООО «Актион-МЦФЭР» указывало, что услуги оказывались на безвозмездной основе при переходе по ссылке: https://help.budgetnik.ru/ именно обществом, следовательно, в рассматриваемом случае имеет место быть продвижение на рынке услуг по юридической поддержке главных бухгалтеров и специалистов по государственным закупкам в период пандемии, а также реклама самого общества, которое оказывает данные услуги.
Марийским УФАС России установлено, что рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем является ООО «Актион-МЦФЭР» поскольку именно обществом оказываются данные услуги, обществом создан текст рекламного сообщения и именно обществом направлена рассматриваемая информация.
Марийским УФАС России установлено, что ответственным за распространение рекламы является руководитель спецпроектов ООО «Актион-МЦФЭР» <…>.
На основании частей 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона.
Ответственность за данное нарушение установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.
В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители коммерческих и некоммерческих организаций несут ответственность как должностные лица.
<…> является должностным лицом, ответственным за размещение рассматриваемой рекламной информации, следовательно, на нее возлагается ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Согласно статье 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.
В силу части 2 статьи 24.2 КоАП РФ лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке, либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.
В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.
Протокол составлен по правилам статьи 28.2, в присутствии <…>, надлежащим образом извещенной о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (повторное уведомление о составлении протокола получено 25.12.2020).
Дело об административном правонарушении будет рассматриваться 28 января 2021 года в 10 часов 00 минут по адресу: ул. Волкова, д. 164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл.
С протоколом ознакомлен(а),
права и обязанности разъяснены.
________________________________
(ФИО, подпись лица, привлекаемого
к административной ответственности)
<…>
(Ф.И.О. составившего протокол)
______________________2021 г. _______________________
(подпись)
Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:
Факт нарушения антимонопольного законодательства не признаю. Прошу приобщить к материалам дела объяснения, направленные в ответ на повторное уведомление о составлении протокола (вх. № 12183 от 30.12.2020 г.).
В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:
(ФИО лица, получившего протокол)
« »_______________2020 г. _____________________
(подпись)
Обращаем внимание, что пропуск в здание Марийского УФАС России ограничен: при входе необходимо иметь при себе средства индивидуальной защиты (медицинская маска, одноразовые перчатки).
Также сообщаем, что возможность участия в составлении протокола будет организована посредством удаленного доступа через программу «TrueConf Server» по ссылке https://fas1.tconf.rt.ru/c/1305385664.
Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.
Инструкция для участников видеоконференцсвязи прилагается к настоящему уведомлению.
Информацию об участии в составлении протокола посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.