База решений
и правовых актов

ПРОТОКОЛ № 012/04/14.3-252/2022

об административном правонарушении

 

«31» марта 2022 года                                                                                           г. Йошкар-Ола

 

Протокол составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…> в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении генерального директора ООО «Раппорто» <…> (<…>) по факту распространения рекламы посредством смс-сообщений без предварительного согласия абонента 28.09.2021 в 10:26 от отправителя «BERI-MONEY», следующего содержания: «Нужны деньги? Займ за 15 мин! Вам одобрено geuo.ru/urJM7», 05.10.2021 в 12:26 от отправителя «BERI-MONEY» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Ура! Вам одобрено 3 займа без %! Ваши деньги bit.ly/3oqROMj», 06.10.2021 в 11:56 от отправителя «BERI-MONEY» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Заберите ваши деньги! Одобрение за 5 мин bit.ly/3zNfxrl» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: г. Йошкар-Ола.

Время совершения административного правонарушения: 28.09.2021 в 10:26, 05.10.2021 в 12:26, 06.10.2021 в 11:56 – время поступления рекламных смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Событие административного правонарушения:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) поступили заявления <…> (вх. № 9114 от 28.09.2021, вх. №292-А от 06.10.2021).

В своих заявлениях <…> указал, что на его абонентский номер (<…>) 28.09.2021 в 10:26 поступило смс-сообщение от отправителя «BERI-MONEY» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Нужны деньги? Займ за 15 мин! Вам одобрено geuo.ru/urJM7», 05.10.2021 в 12:26 от отправителя «BERI-MONEY» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Ура! Вам одобрено 3 займа без %! Ваши деньги bit.ly/3oqROMj», 06.10.2021 в 11:56 от отправителя «BERI-MONEY» без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Заберите ваши деньги! Одобрение за 5 мин bit.ly/3zNfxrl».

Антимонопольный орган в соответствии с предоставленными Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) полномочиями осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и проводит проверки рекламы на соответствие требованиям Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются финансовые услуги.

Информация, направленная <…> в виде смс-сообщения, не обращена к конкретному потребителю, оно не было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация содержит следующие признаки рекламы: рассматриваемое смс-сообщение направлено посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения рассматриваемого рекламного смс-сообщения.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «Вымпелком») в письменных пояснениях от 19.10.2021 вх. №9757 указало, что абонентский номер <…> был выделен <…> на основании договора об оказании услуг связи Билайн №165793468 от 06.10.2008.

ПАО «Вымпелком» указало, что отправителем с буквенным обозначением «BERI-MONEY» рассматриваемых рекламных смс-сообщений на номер <…> является ООО «Раппорто» в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» №557898576 от 01.05.2015.

Также, 11.03.2019 в рамках указанного договора сторонами было заключено Дополнительное соглашение №5. Согласно пункту 1.1 указанного соглашения, в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» ПАО «Вымпелком» предоставляет ООО «Раппорто» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО «Вымпелком» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. Согласно пункту 1.3 указанного соглашения, ООО «Раппорто» определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера без участия ПАО «Вымпелком».

ООО «Раппорто» в письменных пояснениях от 28.10.2021 вх. №10049 сообщило, что распространение рассматриваемого сообщения осуществлялось на основании договора №СМС-01/11 от 01.11.2020 между ООО «Раппорто» и ООО «Контур». В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора, ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет ООО «Контур» доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных SMS-рассылок.

ООО «Раппорто» в адрес Марийского УФАС России представило анкету о согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка) и обработку персональных данных от 05.05.2020, предоставленное <…> ООО «Контур».

Письмом от 23.11.2021 вх. №10783 <…> указал, что вышеуказанную анкету не заполнял, каких-либо взаимоотношений с ООО «Контур» не имел.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. В согласии на получение рекламы должно быть однозначно идентифицировано лицо, осуществляющее регистрацию на сайте, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации. Абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Вместе с тем, <…> не выражал согласие на получение рассматриваемой рекламной информации.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение с применением электронного сервиса операторов подвижной связи, что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Таким образом, антимонопольным органом в настоящее время установлено, что рекламораспространителями вышеуказанной рекламы являются ООО «Раппорто»,           ООО «Контур».

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители коммерческих и некоммерческих организаций несут ответственность как должностные лица.

Марийским УФАС России установлено, что ответственным за распространение рекламы: «Нужны деньги? Займ за 15 мин! Вам одобрено geuo.ru/urJM7», «Ура! Вам одобрено 3 займа без %! Ваши деньги bit.ly/3oqROMj», «Заберите ваши деньги! Одобрение за 5 мин bit.ly/3zNfxrl» является генеральный директор ООО «Раппорто» <…>.

Вместе с тем, <…> не принял всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от него по соблюдению требований действующего законодательства, не исполнил надлежащим образом организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции по соблюдению требований законодательства о рекламе, т.е. не предпринял необходимых и достаточных мер для соблюдения законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.

Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии генерального директора ООО «Раппорто», при надлежащем извещении должностного лица о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. По адресу регистрации <…> направлено уведомление о составлении протокола исх. №03-07/131 от 16.03.2022, которое, согласно сведениям Почты России, получено им 22.03.2022.

Дата, место и время рассмотрения дела об административном правонарушении: «15» апреля 2022 года в 10 час. 00 мин. по адресу: ул. Волкова, д.164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

С протоколом ознакомлен(а),

права и обязанности разъяснены.

Даю согласие на

обработку персональных данных.                                                  _________________________­­

                                                                                                                                     (ФИО, подпись лица, привлекаемого к

                                                                                                                                        административной ответственности)

 

<…>

(Ф.И.О. составившего протокол)

«31» марта 2022 года                                                                           ______________________

                                                                                                                              (подпись)

 

Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:

____________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

                       

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:

 

(ФИО лица, получившего протокол)

 

«       »_____________2022 г.                                                                    __________________

                                                                                                                    (подпись)

 

Также сообщаем, что возможность участия в рассмотрении дела будет организована посредством удаленного доступа через программу «True Conf» по ссылке: https://fas1.tconf.rt.ru/c/5122843925.

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

Информацию об участии в рассмотрении дела посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.