Постановление б/н ПОСТАНОВЛЕНИЕ по делу №012/04/14.3-307/2022 об административ... от 15 июня 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПостановление
по делу №012/04/14.3-307/2022 об административном правонарушении
«15» июня 2022 года г. Йошкар-Ола
Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) в лице заместителя руководителя-начальника отдела <…>, рассмотрев протокол от «16» мая 2022 года об административном правонарушении и материалы дела №012/04/14.3-190/2022, возбужденного в отношении генерального директора ООО «Линк» <…> (<…>) по факту распространения рекламы посредством телефонного звонка без предварительного согласия абонента, следующего содержания: «Здравствуйте, это обязательное информирование. Стоматологическая клиника Новосибирска, в связи с открытием, приглашает на полную диагностику ротовой полости и получить бонусную процедуру в подарок. Имеются противопоказания, необходима консультация со специалистом. Если хотите узнать подробности, нажмите любую цифру» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отсутствии <…>, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела,
УстановилА:
Марийским УФАС России возбуждено дело об административном правонарушении №012/04/14.3-307/2022 и проведении административного расследования в отношении генерального директора ООО «Линк» <…> по факту нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Определение о возбуждении дела об административном правонарушении №012/04/14.3-307/2022 и проведения административного расследования (исх. 03-07/246 от 22.04.2022) с указанием места, даты, времени составления протокола об административном правонарушении направлено по юридическому адресу ООО «Линк», так же направлена телеграмма №1389 от 13.05.2022 по адресу регистрации <…>.
Протокол №012/04/14.3-307/2022 об административном правонарушении от «16» мая 2022 года составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России <…> в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ.
Копия протокола №012/04/14.3-307/2022 об административном правонарушении (исх. №03-07/293 от 16.05.2022) с указанием даты, времени, места рассмотрения дела об административном правонарушении направлена по адресу регистрации <…>.
Однако на дату рассмотрения в материалах административного дела № 012/04/14.3-307/2022 отсутствовали доказательства извещения <…> о дате, месте, времени рассмотрения административного дела.
Марийским УФАС России вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении (исх. № 03-07/335 от 27.05.2022). Копия указанного определения направлена по адресу регистрации <…>, так же направлена телеграмма № 1163 от 10.06.2022.
Таким образом, <…> на момент рассмотрения административного дела №012/04/14.3-307/2022 надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения административного дела.
Событие административного правонарушения выразилось в следующем.
В адрес Марийского УФАС России, в порядке переадресации из Федеральной антимонопольной службы России, поступило заявление <…> (вх. № 317-П от 08.11.2021).
В своем заявлении <…> указал, что на его абонентский номер (<…>) 04.11.2021 в 19 часов 23 минуты поступил телефонный звонок с номера <…>, без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Здравствуйте, это обязательное информирование. Стоматологическая клиника Новосибирска, в связи с открытием, приглашает на полную диагностику ротовой полости и получить бонусную процедуру в подарок. Имеются противопоказания, необходима консультация со специалистом. Если хотите узнать подробности, нажмите любую цифру».
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).
В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются стоматологические услуги.
Информация, направленная <…> в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, оно не было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.
Таким образом, информация содержит следующие признаки рекламы: звонок совершен посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.
При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения рассматриваемого рекламного звонка.
Марийским УФАС России направлен запрос (исх. №03-13/596 от 12.11.2021) ПАО «МТС» о представлении информации.
ПАО «МТС» в письменных пояснениях указало, что абонентский номер <…>, на основании договора от 24.04.2017, принадлежит ООО «Добровест-Связь».
ООО «Добровест-Связь» представило письменные пояснения о том, что номер <…> выдан в рамках Социального проекта «Позвони маме» <…> 04 июля 2017 года.
Также, Марийским УФАС России установлено, что 04.11.2021 распространение рекламной информации на абонентский номер <…> осуществлялось ООО «Линк».
Антимонопольным органом не установлено и заявителем <…> не подтверждено, что он предоставлял согласие на получение рекламной информации.
В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.
Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.
При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.
Вместе с тем, <…> не выражал согласия на получение рассматриваемой рекламной информации.
Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия на ее получение.
В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Из письменных пояснений ПАО «МТС» от 21.01.2022 вх. №522 следует, что рассматриваемый телефонный звонок осуществлен по инициативе ООО «Линк», а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить телефонный звонок, не осуществляя оценку его содержания.
Таким образом, антимонопольным органом в настоящее время установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО «Линк» в лице генерального директора <…>.
Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.
Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.
Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Под должностным лицом в КоАП РФ следует понимать лицо – руководителя, работника организации, совершившего административное правонарушение в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий и иные.
К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Марийским УФАС России установлено, что ответственным за распространение рекламы: «Здравствуйте, это обязательное информирование. Стоматологическая клиника Новосибирска, в связи с открытием, приглашает на полную диагностику ротовой полости и получить бонусную процедуру в подарок. Имеются противопоказания, необходима консультация со специалистом. Если хотите узнать подробности, нажмите любую цифру» является генеральный директор ООО «Линк» <…>.
Должностное лицо, в силу возложенных на него обязанностей, должно знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их. <…> не принял всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от него по соблюдению требований действующего законодательства, а, следовательно, в действиях <…> имеется вина в совершении административного правонарушения в форме неосторожности.
Место, время совершения и событие административного правонарушения:
Место совершения административного правонарушения: г. Новосибирск.
Время совершения административного правонарушения: 04.11.2021, 19:23 – время поступления рекламного звонка без предварительного согласия абонента.
Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного <…>, образуют:
- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;
- объективная сторона – распространение рекламы с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе;
- субъект правонарушения – генеральный директор ООО «Линк» <…>;
- субъективная сторона – виновное совершение административного правонарушения, так как у <…> имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.
Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения <…>. Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).
Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России исследован вопрос о малозначительности.
Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.
По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.
Действия <…> содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.
Совершенное <…> правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.
Марийское УФАС России приходит к выводу, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу правоохраняемым отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.
Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.
Согласно представленным сведениям, а также сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы https://rmsp.nalog.ru в разделе «Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства», ООО «Линк» является субъектом малого предпринимательства (категория микропредприятие).
В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.
В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Сведения о том, что <…> ранее привлекался за совершение аналогичного правонарушения, в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют. Аналогично отсутствует документально подтвержденная информация о возникновении причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера при совершении рассматриваемого правонарушения, наличии материального ущерба.
В соответствии со статьей 3.4 КоАП РФ предупреждение – мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.
Предупреждение является официальным предостережением лица о недопустимости противоправного поведения. Вынесение предупреждения является профилактической мерой, которая призвана побудить правонарушителя к добровольному исполнению нарушенной им же обязанности, способствовать выполнению им правовых обязанностей. Вместе с тем применение этой меры, как и других административных санкций, влечет для правонарушителя неблагоприятные правовые последствия. Субъект ответственности в течение года считается лицом, привлекавшимся к административной ответственности.
Должностное лицо Марийского УФАС России, оценив представленные доказательства в их совокупности, принимает во внимание вышеизложенные конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств и считает, что для достижения целей административного наказания, установленных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ генеральному директору ООО «Линк» <…> достаточно такой меры административного наказания как предупреждение.
Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.10, 3.4, 4.1, 4.1.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ,
постановила:
Привлечь <…> (<…>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде предупреждения.
В соответствии с частями 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя-
начальник отдела