Решение б/н Постановление о наложении штрафа по делу об административном... от 3 ноября 2011 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПостановление
о наложении штрафа по делу об
административном правонарушении № 03-12/45
11 марта 2011 года г. Йошкар-Ола
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Зубарев Валерий Вячеславович, рассмотрев протокол от 11 марта 2011 года и материалы дела об административном правонарушении № 03-12/45, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя М.,
по факту нарушения, п. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 года № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе), ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, индивидуального предпринимателя М.,
руководствуясь ст. ст. 29.1, 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
Установил:
В Марийское УФАС России поступило ходатайство ИП М. о рассмотрении дела об административном правонарушении № 03-12/45 в день составления протокола 11 марта 2011 года. Принято решение ходатайство ИП М. удовлетворить.
По инициативе Марийского УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении № 03-12/45 в отношении ИП М. по факту нарушения п. 7 ст. 7, ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) выразившегося в размещении ИП М. напротив здания по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, рекламного штендера салона красоты «Лия», содержащего информацию по оказанию медицинских услуг, без соответствующей лицензии на осуществление медицинской деятельности, а также без предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста.
Протокол об административном правонарушении от 11 марта 2011 года составлен специалистом - экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России Батухтиной Е.Ю., в соответствии со статьями 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Протокол был составлен в присутствии ИП М. Копия протокола вручена ИП М., о чем имеется соответствующая отметка в протоколе.
Протоколом установлено следующее.
В ходе проведения 28 октября 2011 года мониторинга наружной рекламы, специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России была обнаружена реклама, содержащая признаки нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закона о рекламе).
На штендере, расположенном напротив здания по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, размещена рекламная информация следующего содержания:
Т А Т У А Ж
(Перманентный макияж)
ГУБ, ГЛАЗ, БРОВЕЙ
Парикмахерская
ЛИЯ
Мастера –
профессионалы
предлагают вам
· Косметология
KEENWELL (ИСПАНИЯ)
· Процедуры по уходу за
лицом и телом
· Депиляция, пилинг
· Наращивание, завивка
Ресниц
· Профессиональный макияж
· Массаж
· Консультация
г. Йошкар-Ола
ул. Коммунистическая, 20
тел. 566-104
Результат мониторинга зафиксирован актом по результатам проведения мониторинга от 28 октября 2011 года.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; при этом объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; а товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Информация ИП М. размещенная на штендере парикмахерской «Лия» является рекламной, так как соответствует вышеизложенным критериям рекламной информации: адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (к парикмахерской «Лия» и оказываемым ею услугам), а также формирует и поддерживает интерес к рекламируемому объекту и продвигает его на рынке.
В соответствии с Постановлением Минтруда РФ от 12.07.1993 N 134 (с изм., внесенными Постановлением Минтруда РФ от 16.07.2003 N 54) "О внесении дополнений в Тарифно-квалификационные характеристики по общеотраслевым профессиям рабочих" к требованиям к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и др., наложение питательных, дезинфицирующих масок, проведение отшелушивающих процедур, парафиновые укутывания кистей рук, поправку бровей, окраску бровей и ресниц, завивку ресниц, умение наносить макияжи, относятся знание основ анатомии и физиологии, строения и свойств кожи; правил и способов выполнения работ; устройств и правил эксплуатации применяемого оборудования и инструмента; видов материалов, препаратов, их назначения и норм расхода; правил санитарии и гигиены; правил обслуживания клиентов, а также требуется среднее медицинское образование.
Таким образом, для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности.
В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
В соответствии с пунктом 96 части 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ медицинская деятельность подлежит лицензированию.
Пунктом 4 части 2 статьи 17 Закона N 128-ФЗ установлено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг, в том числе по такому виду деятельности, как медицинская.
Исходя из определений, изложенных в отраслевом стандарте «Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении» (ОСТ 91500.01.0005-2001), медицинская деятельность – деятельность, направленная на оказание медицинских услуг.
Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30, под медицинской деятельностью понимается выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной, стационарной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.
В соответствии с приложением к названному Положению в Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) в том числе по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.
Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 N 323 утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.)
В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемым к настоящему Порядку.
В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня), а к амбулаторно-поликлинической помощи отнесена косметология терапевтическая (подпункт "в" п. 2 Перечня).
Согласно Приказу Минздрава России от 10.04.2001 N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимается мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
В разделе 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе массаж лица.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004 утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении (далее - Номенклатура), целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой нормативной базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений.
Согласно данной Номенклатуре дермапигментация (перманентный татуаж, код ПМУ 17.31.002); общий массаж (код ПМУ 21.01.001); массаж лица (код ПМУ 21.01.002), массаж шеи (код ПМУ 21.01.003), массаж рук (код ПМУ 21.01.004), массаж волосистой части головы (код ПМУ 21.01.005), пилинг-массаж (код ПМУ 21.01.006), вакуумный массаж кожи (код ПМУ 21.01.007), массаж ног (код ПМУ 21.01.009), входят в раздел "А" и относятся к простым медицинским услугам.
Кроме того, согласно приложению В.5 к Правилам функционирования Системы добровольной сертификации услуг добровольной сертификации подлежат следующие услуги парикмахерских: услуги по уходу за волосами, услуги по уходу за кожей лица и тела, но за исключением процедур, связанных с нарушением целостности кожных покровов, требующих врачебного контроля. При оказании услуг, имеющих медицинский характер, требуется получение лицензии на медицинский вид деятельности.
В соответствии с Постановлением Росстата от 27.10.2006 N 61 и утвержденного им Порядка отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об "Объеме платных услуг населению" платные услуги населению в соответствии с действующим Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, подразделяются, в том числе, на бытовые и медицинские услуги.
Из п. 49 Порядка следует, что медицинские услуги охватывают, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями.
На основании п. 50 Порядка в медицинские услуги включается оплата населением услуг по оказанию различных видов медицинской помощи (включая услуги в области косметологии), проведения массажей (включая гидромассаж), услуг обертывания грязями, мануальной терапии, предоставляемых парикмахерскими и салонами красоты.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 ОКУН, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, выделяются бытовые услуги и медицинские услуги.
Согласно Общероссийскому классификатору 002-93 услуга массажа относится к прочим бытовым услугам (код 019201) только в случае оказания ее в банях и душевых.
Таким образом, деятельность по оказанию услуг по дермапигментации (перманентному татуажу), массажу является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 7 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров (в том числе услуг), на производство и реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
ИП М. представила в Марийское УФАС России комплект документов, в котором копия лицензии на осуществление медицинской деятельности отсутствовала. На заседании комиссии Марийского УФАС России ИП М. пояснила, что лицензии на право осуществления медицинской деятельности не имеется.
Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Противопоказаниями для дермапигментации (перманентного татуажа) являются:
- абсолютные противопоказания: (проведение процедур не возможно): вирусные заболевания (ВИЧ, СПИД, гепатит); инсулино-зависимая форма сахарного диабета; болезни, связанные со значительным снижением свертываемости крови; тяжелые соматические заболевания; острые воспалительные заболевания; наличие келоидных рубцов; в норме перманентный макияж не должен приводить к появлению уплотнений или рубцеванию кожи, наличие новообразований неизвестной этиологии, онкологические заболевания; психические расстройства; эпилепсия;
- относительные противопоказания: высокое артериальное давление; беременность и период кормления грудью; множественные аллергические реакции; воспалительные заболевания кожи в предполагаемой зоне проведения татуажа; герпес в стадии обострения; период менструации; алкогольное или наркотическое опьянение; склонность к воспалительным заболеваниям конъюнктивы (слизистой оболочки глаз) при проведении татуажа век.
Массаж противопоказан при острых лихорадочных состояниях, острых воспалительных процессах, кровотечениях и наклонности к ним, при болезнях крови, гнойных процессах любой локализации, различных заболеваниях кожи (инфекционной и грибковой этиологии), гангрене, остром воспалении, тромбозе, значительном варикозном расширении вен, трофических язвах, атеросклерозе периферических сосудов, тромбангиите в сочетании с атеросклерозом, мозговых сосудов, аневризмах сосудов, тромбофлебите, воспалении лимфатических узлов, активной форме туберкулеза, сифилисе, хроническом остеомиелите, доброкачественных и злокачественных опухолях различной локализации (до хирургического лечения).
Противопоказаниями к назначению массажа являются также нестерпимые боли после травмы (каузалгический синдром), психические заболевания, недостаточность кровообращения 3 степени, гипертензивные и гипотензивные кризы, тошнота, рвота, боли невыясненного характера при пальпации живота, бронхоэктазы, легочная, сердечная, почечная, печеночная недостаточность.
Отсутствие в рекламе ИП М. предупреждения об имеющихся противопоказаниях и необходимости консультации со специалистами при обращении за оказанием рекламируемых медицинских услуг, представляет потенциальную угрозу здоровью потребителей рекламы, так как у потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым предложением, создается ложное впечатление о безопасности услуг, оказываемых специалистами парикмахерской «Лия», не обладающими правом оказывать медицинские услуги.
В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, распространении и размещении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации. Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган приходит к выводу, что рекламная информация ИП М. размещенная на штендере парикмахерской «Лия» расположенном по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, нарушает требования пункта 7 статьи 7, а так же части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Таким образом, реклама ИП М. не соответствует требованиям пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе и является ненадлежащей рекламой.
В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе несут рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель, в случае, если будет доказано, что нарушение допущено по его вине.
Согласно статье 3 Закона о рекламе: рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Из представленных ИП М. в Марийское УФАС России документов и объяснений следует, что она арендует помещение, расположенное по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20 (парикмахерская «Лия») с 01 июня 2009 года, штендер парикмахерской «Лия», в период ее работы, размещался по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20 рядом с салоном красоты «Лия».
Специалистами Марийского УФАС России факт размещения рекламного штендера парикмахерской «Лия», напротив здания расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20, был обнаружен 28 октября 2010 года, что зафиксировано актом по результатам проведения мониторинга и фотографиями.
Следовательно, ИП М. является лицом, разместившим рекламу по месту нахождения парикмахерской «Лия» (г. Йошкар-Ола, ул. Кремлевская, д. 20).
Антимонопольным органом установлено, что нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе произошло по вине рекламораспространителя ИП М.
Таким образом, ИП М. является рекламораспространителем ненадлежащей рекламной информации и несет ответственность за нарушение пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Согласно части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.
В силу части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.
Неосторожная вина состоит в том, что, совершая то или иное деяние, виновное лицо как субъект административного правонарушения не осознает его противоправности, однако при должной осмотрительности оно должно было и могло предвидеть наступление неблагоприятных последствий для правоотношений, охраняемых административным правом.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что в действиях ИП М. по размещению ненадлежащей рекламы содержится вина в форме неосторожности.
В ходе рассмотрения дела, объективных обстоятельств, препятствующих выполнению ИП М. своих обязанностей, в том числе по соблюдению действующего законодательства о рекламе, не установлено.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3. Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
Обстоятельством смягчающим административную ответственность антимонопольный орган признаёт совершение правонарушения впервые.
Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.
Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Из смысла статьи 2.9 КоАП РФ с учетом пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда, либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.
В данном случае, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права, в связи с чем, антимонопольный орган считает невозможным применение к правонарушителю критерия малозначительности.
Руководствуясь частью 7 статьи 24, статьей 33, статьей 38 Закона о рекламе, статьями 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 14.3, 23.48, 26.1, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
Постановил:
Наложить на индивидуального предпринимателя М., штраф в размере 4000 (четыре тысячи) рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП штраф должен быть уплачен не позднее 30 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении тридцати дней со срока, указанного в части 1 данной статьи должностное лицо, вынесшие постановление, направляют соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, его учреждения, структурного подразделения или территориального органа, а также иного государственного органа, уполномоченного осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя В.В. Зубарев
Реквизиты счетов для перечисления штрафа:
администратор поступлений в бюджет – Марийское УФАС России
ИНН 1215026787 КПП 121501001 ОКАТО 88401000000
наименование получателя – УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России)
Банк получателя - ГРКЦ НБ Респ. Марий Эл Банка России г. Йошкар-Ола
БИК банка 048860001 счет получателя 40101810100000010001
код бюджетной классификации 161 1162 6000 01 0000 140.