База решений
и правовых актов

ИП Г

 

 

                                        

 

Постановление

по делу № 012/04/14.3-970/2020 об административном правонарушении

 

«04» декабря 2020 года                                                                                                   г. Йошкар-Ола

 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) в лице заместителя руководителя-начальника отдела Ерошкиной Оксаны Вадимовны, рассмотрев протокол от «04» декабря 2020 года об административном правонарушении и материалы дела № 012/04/14.3-970/2020, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Г по факту нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в размещении наружной рекламы магазина разливных напитков «Пенная гильдия», расположенной по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27б и ул. Петрова, д. 29 (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 16.11.2020 по делу № 012/05/21-739/2020), ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в присутствии ИП Г лично, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении,

 

УстановилА:

 

Марийским УФАС России возбуждено дело № 012/04/14.3-970/2020 об административном правонарушении в отношении ИП Г по факту нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в размещении наружной рекламы магазина разливных напитков «Пенная гильдия», расположенной по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27б и ул. Петрова, д. 29 (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 16.11.2020 по делу № 012/05/21-739/2020).

04.12.2020 главным специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России Журавлевой Н.В. составлен протокол об административном правонарушении № 012/04/14.3-970/2020 в отношении ИП Г по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Г надлежащим образом извещен о дате, времени составления протокола. Уведомление о составлении протокола (исх. № 03-07/858 от 18.11.2020), направленное Марийским УФАС России по адресу места регистрации Г, получено им 26.11.2020.

ИП Г на составлении протокола представил ходатайство о рассмотрении протокола №012/04/14.3-970/2020 в день его составления 04.12.2020, указав, что его права не будут нарушены.

Копия протокола вручена ИП Г (исх. № 03-07/950 от 04.12.2020) лично в день составления протокола.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) в ходе мониторинга наружной рекламы установлены факты размещения рекламы магазина разливных напитков «Пенная гильдия» по адресам: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27б., ул. Петрова, д. 29, которая содержит признаки нарушения законодательства о рекламе, следующих содержаний:

 

По факту размещения указанной рекламы Марийским УФАС России возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе № 012/05/21-739/2020 по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее- Закон о рекламе).

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, указанная в рассматриваемых вывесках, является рекламой, так как распространена при помощи рекламных плакатов и рекламных конструкций, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц»).

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Из содержания текста рекламной информации, содержащегося в рассматриваемой рекламе следует, что объектом рекламирования являются услуги по продаже алкогольной продукции.

Целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Согласно Постановлению Пленума, ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В соответствии с Письмом ФАС России от 20.02.2015 № АК/7749/15 «О рекламе алкогольной продукции» требование о предупреждении вреда чрезмерного потребления алкогольной продукции применяется к любым способам распространения рекламы любой алкогольной продукции.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»  установлено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

ИП Г не считает, что на баннере и вывеске «Пенная гильдия» рекламируется именно пиво и алкогольная продукция, напитком может быть квас, так как он имеет такой же вид и консистенцию.

Однако реклама, «Пенная гильдия», расположенная по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27б и ул. Петрова, д. 29, является рекламой алкогольной продукции, так как в ней использовано изображение стаканов с пивным напитком внутри, с выраженным хмельным цветом и пеной, а также вяленой рыбой, что ассоциируется с пивом. Кроме того, название магазина «Пенная гильдия» указывает на ассортимент указанного магазина разливных напитков - пиво.

Марийским УФАС России установлено, что в указанном магазине продается пиво (крепость составляет 4,0 – 5,2%).

В рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение, предусмотренное частью 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Как видно из фотографий спорной рекламы разливных напитков «Пенная гильдия», расположенной по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27б и ул. Петрова, д. 29, предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции отсутствует, что содержит нарушение требований ч.3 ст. 21 Закона о рекламе.

Кроме того, пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В соответствии с частью 3 Письма ФАС России от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» к числу технических средств стабильного территориального размещения относятся щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные объекты, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

При этом определяющим признаком для отнесения той или иной конструкции-рекламоносителя к числу технических средств стабильного территориального размещения, по смыслу указанной части статьи 19 Федерального закона "О рекламе", является невозможность перемещения и изменения положения в пространстве присоединенной к конструкции рекламы.

Указанная рекламная конструкция располагается на растяжке на внешней стороне магазина разливных напитков «Пенная гильдия», нежилое помещение которого входит в состав многоквартирного дома, что противоречит требованиям пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

На основании вышеизложенного, Марийским УФАС России усматриваются нарушение пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 3 статьи 21 Закона о рекламе несет рекламодатель и рекламораспространитель, требований пункта 5 части 2 статьи 21 – рекламораспространитель.

Согласно сведениям, указанным на кассовом чеке, выданном в магазине «Пенная гильдия», предпринимательскую деятельность осуществляет ИП Г. Указанная рекламная конструкция располагается в месте осуществления предпринимательской деятельности ИП Г, привлекает внимание к магазину «Пенная гильдия». Следовательно, индивидуальный предприниматель Г. является рекламодателем и рекламораспространителем.

ИП Г в письменных пояснениях (вх. № 11074 от 30.11.2020) указывал, что вся реклама и вывеска магазина «Пенная гильдия», расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д.29, предоставлены Франчайзингом (магазин открыт по франшизе Федеральной сети разливных напитков «Пенная гильдия», с зарегистрированным торговым логотипом). Он не считает, что на баннере и вывеске рекламируется именно пиво и алкогольная продукция, напитком может быть квас, так как он имеет такой же вид и консистенцию. Поясняет о том, что «Пенная гильдия» является сетью магазинов и баров разливных напитков, следовательно, «пенная гильдия» - это не «пивная гильдия», пенные напитки — это не пивные напитки. Однако указанное опровергается собранными в рамках дела доказательствами, а именно доказательствами реализации при рекламировании алкогольной продукции.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.  Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Лицо может быть признано невиновным в совершении административного правонарушения, если представит доказательства того, что им были предприняты все необходимые и достаточные меры для предотвращения правонарушения.

Антимонопольным органом установлено, что ИП Г при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы мог предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имел возможность выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган, на основе собранных по делу доказательств, приходит к выводу, что вина ИП Г в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола.

Время совершения административного правонарушения: 21 июля и 25 августа 2020 года - даты мониторинга и обнаружения наружной рекламы в г. Йошкар-Ола.

Состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, совершенного ИП Г, образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона – размещение рекламы с нарушением пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

- субъект правонарушения – ИП Г.;

- субъективная сторона – виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Г имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению. По смыслу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. ИП Г о является субъектом малого предпринимательства.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Совершенное обществом административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, не относится к исключениям, установленным частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ. Предупреждение не входит в число наказаний, предусмотренных санкциями части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Сведения о том, что ИП Г ранее привлекался за совершение аналогичного правонарушения, в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют. Аналогично отсутствует документально подтвержденная информация о возникновении причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера при совершении рассматриваемого правонарушения, наличии материального ущерба.

В соответствии со статьей 3.4 КоАП РФ предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение является официальным предостережением лица о недопустимости противоправного поведения. Вынесение предупреждения является профилактической мерой, которая призвана побудить правонарушителя к добровольному исполнению нарушенной им же обязанности, способствовать выполнению им правовых обязанностей. Вместе с тем применение этой меры, как и других административных санкций, влечет для правонарушителя неблагоприятные правовые последствия. Субъект ответственности в течение года считается лицом, привлекавшимся к административной ответственности.

Должностное лицо Марийского УФАС России, оценив представленные доказательства в их совокупности, принимает во внимание вышеизложенные конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств и считает, что для достижения целей административного наказания, установленных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ индивидуальному предпринимателю Г достаточно такой меры административного наказания как предупреждение.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.10, 3.4, 4.1, 4.1.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ,

постановила:

 

Привлечь Г к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде предупреждения.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

Заместитель руководителя-

начальник отдела                                                                                                           О.В. Ерошкина