База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 012/05/18-664/2021

о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе

 

«26» августа 2021 года                                                                                              г. Йошкар-Ола

 

Резолютивная часть решения объявлена: «20» августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен: «26» августа 2021 года

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии – заместитель руководителя - начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов,

член Комиссии – ведущий специалист-эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов;

член Комиссии – специалист-эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов,

рассмотрев дело № 012/05/18-664/2021 по факту распространения смс-сообщения посредством телематических средств связи без согласия абонента в отсутствии лиц, привлеченных к участию в деле,

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) поступило заявление Б. (вх. № 133-Б от 17.05.2021).

В своем заявлении Б. указал, что на его абонентский номер (ххх) 12.05.2021 в 12 часов 39 минут поступило смс-сообщение от отправителя «vzaimy24ru», без предварительного согласия абонента следующего содержания: «7000т.р. доступно для Вас! Выбирай и Забирай: cashv.ru/LSAnD».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования (финансовые услуги) формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного смс-сообщения.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер (ххх) принадлежит ООО «Т2 Мобайл».

Письмом от 25.05.2021 вх. № 73 ДСП ООО «Т2 Мобайл» указало, что распространение данной рекламы осуществлялось АО «Загрузка» в рамках Договора № 217/SMS-BULK от 01.06.2015.

Письмом от 11.06.2021 вх. № 1130 АО «Загрузка» указало, что общество выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору. Рассылка сообщений осуществлялась в рамках исполнения договора № СМС-10/17 от 01.03.2017 между АО «Загрузка» и ООО «Раппорто».

В соответствии с условиями договора № СМС-10/17 от 01.03.2017, АО «Загрузка» берет на себя обязательства по предоставлению ООО «Раппорто» услуг по доступу к коммуникационной платформе АО «Загрузка» для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы ООО «Раппорто» либо клиента ООО «Раппорто», формируемых и отправляемых ООО «Раппорто» для дальнейшей отправки смс- сообщений абонентам.

Согласно п.3.3.1 договора № СМС-10/17 от 01.03.2017 АО «Загрузка» обязуется осуществлять технологическую передачу сообщений через свою коммуникационную платформу, формируемых ООО «Раппорто».

Письмом от 01.07.2021 вх. № 6155 ООО «Раппорто» указало, что распространение данной рассылки осуществлялось в рамках исполнения договора №ПАА-03/20 от 11.03.2020, заключенного между ООО «Раппорто» и ИП П.

Согласно п. 1.6 договора №ПАА-03/20 от 11.03.2020, ООО «Раппорто» является организацией-посредником, работающей на рынке смс-маркетинга, занимающейся установлением множественных договоренностей с операторами связи для облегчения процесса распространения смс-сообщений.

Согласно п. 2.1 договора №ПАА-03/20 от 11.03.2020, ООО «Раппорто» за обусловленную плату предоставляет ИП П. доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до абонентов различных смс-рассылок, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке.

Формирование текста смс-сообщений и создание списка телефонных номеров абонентов для отправки/доставки смс-сообщений производилось ИП П. в системе самостоятельно.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» при использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе телефонных звонков, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия на ее получение.

На основании вышеизложенного, Марийским УФАС России установлено, что при отправке 12.05.2021 в 12:39 смс-сообщения на телефонный номер Б. (ххх) нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем вышеуказанной рекламы являются ИП П., АО «Загрузка», ООО «Раппорто».

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ответ на определение о возбуждении дела № 012/05/18-664/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 16.07.2021 АО «Загрузка» представило документальные доказательства прекращения нарушения законодательства о рекламе в виде скриншота из учетной системы общества, подтверждающего исключение возможности направления смс-рассылок на номер абонента +79021013290 для заказчика ООО «Раппорто».

ООО «Раппорто» также представило документальные доказательства прекращения нарушения законодательства о рекламе в виде скриншота из учетной системы общества, подтверждающего исключение возможности направления смс-рассылок на номер абонента (ххх) для заказчика ИП П.

ИП П. на момент вынесения решения в материалы дела не представлены документальные доказательства, отражающие факт устранения нарушения законодательства о рекламе.

На основании указанного, Комиссия Марийского УФАС России считает, что в данном случае имеются основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ИП П.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктом 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную с использованием телематических средств связи без согласия абонента, следующего содержания: «7000т.р. доступно для Вас! Выбирай и Забирай: cashv.ru/LSAnD», поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2. Выдать ИП П. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                         

 

Члены Комиссии