База решений
и правовых актов

ПРОТОКОЛ № 012/04/14.3-190/2022

об административном правонарушении

 

«01» апреля 2022 года                                                                                         г. Йошкар-Ола

 

Протокол составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…> в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Линк» (<…>) по факту распространения рекламы посредством телефонного звонка без предварительного согласия абонента следующего содержания: Здравствуйте, это обязательное информирование. Стоматологическая клиника Новосибирска, в связи с открытием, приглашает на полную диагностику ротовой полости и получить бонусную процедуру в подарок. Имеются противопоказания, необходима консультация со специалистом. Если хотите узнать подробности, нажмите любую цифру» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: г. Новосибирск.

Время совершения административного правонарушения: 04.11.2021, 19:23 – время поступления рекламного звонка без предварительного согласия абонента.

Событие административного правонарушения:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) поступило заявление <…> (вх. № 317-П от 08.11.2021), направленное в порядке переадресации из Федеральной антимонопольной службы России.

В своем заявлении <…> указал, что на его абонентский номер (<…>) 04.11.2021 в 19 часов 23 минуты поступил телефонный звонок с номера +79137000562, без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Здравствуйте, это обязательное информирование. Стоматологическая клиника Новосибирска, в связи с открытием, приглашает на полную диагностику ротовой полости и получить бонусную процедуру в подарок. Имеются противопоказания, необходима консультация со специалистом. Если хотите узнать подробности, нажмите любую цифру».

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются стоматологические услуги.

Информация, направленная <…> в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, оно не было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация содержит следующие признаки рекламы: звонок совершен посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения рассматриваемого рекламного звонка.

Марийским УФАС России направлен запрос (исх. №03-13/596 от 12.11.2021) ПАО «МТС» о представлении информации.

ПАО «МТС» в письменных пояснениях указало, что абонентский номер <…>, на основании договора от 24.04.2017, принадлежит ООО «Добровест-Связь».

ООО «Добровест-Связь» представило письменные пояснения о том, что номер <…> выдан в рамках Социального проекта «Позвони маме» <…> 04 июля 2017 года.

Также, Марийским УФАС России установлено, что 04.11.2021 распространение рекламной информации на абонентский номер <…> осуществлялось ООО «Линк».

Антимонопольным органом не установлено и заявителем <…> не подтверждено, что он предоставлял согласие на получение рекламной информации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012   № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Вместе с тем, <…> не выражал согласия на получение рассматриваемой рекламной информации.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия на ее получение.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Из письменных пояснений ПАО «МТС» от 21.01.2022 вх. №522 следует, что рассматриваемый телефонный звонок осуществлен по инициативе ООО «Линк», а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить телефонный звонок, не осуществляя оценку его содержания.

Таким образом, антимонопольным органом в настоящее время установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО «Линк».

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

ООО «Линк» при распространении рассматриваемой рекламы не были предприняты все зависящие от общества меры по соблюдению законодательства о рекламе, по предотвращению совершения правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 24.2 КоАП РФ лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке, либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Согласно статье 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии представителя ООО «Линк», при надлежащем извещении общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении. По юридическому адресу ООО «Линк» направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №012/04/14.3-190/2022 и проведении административного расследования от 17 марта 2022 года (исх. №03-07/140 от 17.03.2022, так же направлена телеграмма №1067 от 30.03.2022.

Дата, место и время рассмотрения дела об административном правонарушении: «15» апреля 2022 года в 09 час. 30 мин. по адресу: ул. Волкова, д.164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000.

 

 

С протоколом ознакомлен(а),

права и обязанности разъяснены.

Даю согласие на

обработку персональных данных.                                     _________________________­­

                                                                                                                                     (ФИО, подпись лица, привлекаемого к

                                                                                                                                        административной ответственности)

 

<…>

(Ф.И.О. составившего протокол)

«01» апреля 2022 года                                                                    ______________________

                                                                                                                          (подпись)

 

Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:

 

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

           

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:

 

                                                             (ФИО лица, получившего протокол)

 

«       »_____________2022 г.                                                            __________________

                                                                                                             (подпись)

 

 

Сообщаем, что пропуск в здание Марийского УФАС России ограничен: при входе необходимо иметь при себе медицинскую маску.

Также сообщаем, что возможность участия в рассмотрении дела будет организована посредством удаленного доступа через программу «True Conf» по ссылке: https://fas1.tconf.rt.ru/c/8609993259.

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

Информацию об участии в рассмотрении дела посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.