База решений
и правовых актов

Постановление

о наложении штрафа по делу № 012/04/14.3-124/2023

об административном правонарушении

 

«14» апреля 2023 года г. Йошкар-Ола

 

Заместитель руководителя – начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл <...>, рассмотрев протокол от 06.03.2023 и материалы дела №012/04/14.3 -124/2023 об административном правонарушении, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Ш. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, паспорт <...>, дата выдачи <...>, выдан <...>, адрес регистрации: <...>) по факту распространения рекламной информации посредством телефонного звонка на абонентский номер гражданина без его согласия, следующего содержания: «Партнерский кол-центр Сбербанк, Вам удобно говорить? Сбербанк информирует Вас и предлагает открыть бесплатный расчетный счет для вашего ИП, так как только сейчас для Вас доступен тарифный план легкий старт, где открытие и обслуживание расчетного счета абсолютно бесплатно» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 16.02.2023 по делу № 012/05/18-63/2023), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), в отсутствии ИП Ш., <...>, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела,

Установил:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) в порядке переадресации из Федеральной антимонопольной службы России поступило обращение <...> (вх. № 126-ЭП/23 от 11.01.2023).

В своем заявлении <...>  указал, что на его абонентский номер (<...>) 11.01.2023 в 12 часов 14 минут был направлен телефонный звонок с номера <...>, без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Партнерский кол-центр Сбербанк, Вам удобно говорить? Сбербанк информирует Вас и предлагает открыть бесплатный расчетный счет для вашего ИП, так как только сейчас для Вас доступен тарифный план легкий старт, где открытие и обслуживание расчетного счета абсолютно бесплатно».

Марийским УФАС России в отношении ИП Ш. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, адрес регистрации: <...>) 26.01.2023 возбуждено дело № 012/05/18-63/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением Комиссии Марийского УФАС России по делу № 012/05/18-63/2023 от 16.02.2023 реклама, распространенная 11.01.2023 в 12 часов 14 минут с использованием телематических средств связи без получения предварительного согласия абонента с телефонного номера +79052007326 на абонентский номер +79265670046 следующего содержания: «Партнерский кол-центр Сбербанк, Вам удобно говорить? Сбербанк информирует Вас и предлагает открыть бесплатный расчетный счет для вашего ИП, так как только сейчас для Вас доступен тарифный план легкий старт, где открытие и обслуживание расчетного счета абсолютно бесплатно», признана ненадлежащей, поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Марийским УФАС России 06.03.2023 года составлен протокол об административном правонарушении по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии ИП Ш., <...> надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте составления протокола. (ИП Ш. <...> по адресу регистрации, а также по адресу электронной почты 16.02.2023 направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 012/04/14.3-124/2023 (исх. №ОЕ/757/23), (согласно сведениям официального сайта «Почта России», отправление, направленное в адрес ИП Ш., с почтовым идентификатором № 80095081212028 02.03.2023 покинуло место возврате/досылки, отправление, направленное в адрес <...>, с почтовым идентификатором 80095081212035 возвращено из-за истечения срока хранения. ИП Ш. во исполнение определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 012/04/14.3-124/2023 и проведении административного расследования направлено письмо от 27.02.2023 вх. № 1285-ЭП/23, в котором указано о возможности рассмотрения дела № 012/04/14.3-124/2022 в отсутствии ИП Ш.).

Протокол об административном правонарушении (исх.№ЕИ/1073/23 от 06.03.2023) составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Ивановой Е.Г. Копия протокола с указанием даты, времени, места рассмотрения дела направлена по адресу регистрации ИП Ш., <...>, а также на адреса электронной почты.

Однако на дату рассмотрения в материалах административного дела № 012/04/14.3-124/2023 отсутствовали доказательства извещения ИП Ш., <...> о дате, месте, времени рассмотрения административного дела.

Марийским УФАС России вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении № 012/04/14.3-124/2023 (исх. № АБ/1280/23 от 17.03.2023). Копия указанного определения направлена по адресу регистрации ИП Ш., <...> (согласно отчету об отслеживании отправления письмо с идентификатором 80096182633408, направленное в адрес ИП Ш., возвращено из-за истечения срока хранения, письмо с идентификатором 80096182633392, направленное в адрес <...>, возвращено из-за истечения срока хранения).

В соответствии Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения).

Таким образом, ИП Ш., <...> на момент рассмотрения административного дела № 012/04/14.3-124/2023 надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения административного дела.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Информация, направленная <...> в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, из аудио-звонка не следует, что оно было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, информация, поступившая <...>, содержит следующие признаки рекламы: звонок сделан посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного звонка.

Марийским УФАС России установлено, что между <...> и ООО «Сбербанк-Телеком» заключен договор об оказании услуг связи № 1004266638 от 30.04.2021.

В пояснениях от 13.01.20223 № 176-ЭП/23 ООО «Сбербанк – Телеком» указало о фиксации входящего вызова на номер <...> с абонентского номера <...> 11.01.2023 в 12 часов 13 минут.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер +79052007326 принадлежит ПАО «ВымпеКом».

Письмом от 23.01.2023 вх. №429/23 ПАО «ВымпелКом» указало, что абонентский номер +79052007326 на основании договора об оказании услуг связи № 819024542 от 21.10.2021 зарегистрирован за индивидуальным предпринимателем Ш. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, адрес регистрации: <...>).

При этом ПАО «ВымпелКом» подтверждается совершение телефонного звонка с номера <...> на номер <...> 11.01.2023 в 12 часов 14 минут.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.

Антимонопольным органом не установлено и заявителем <...> не подтверждено, что он предоставлял согласие на получение рекламной информации, а, следовательно, при распространении данной рекламы нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольным органом установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ИП Ш.

Исходя из вышеизложенного, Марийское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ИП Ш. признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламного звонка на абонентский номер <...> без его согласия.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Под должностным лицом в КоАП РФ следует понимать лицо – руководителя, работника организации, совершившее административное правонарушение в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (статья 26.1 КоАП РФ).

В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Антимонопольным органом установлено, что ИП Ш. при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы мог предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имел возможность выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган на основе собранных по делу доказательств приходит к выводу, что вина ИП Ш. в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: г. Москва.

Время совершения административного правонарушения: 11.01.2023 12 часов 14 минут – время поступления рекламного звонка без предварительного согласия абонента.

Состав административного правонарушения по части 1 статьи 18 Закона о рекламе, совершенного ИП Ш. образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона — действия ИП Ш., направленные на доведение рекламы до потребителей с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения – ИП Ш.;

- субъективная сторона - виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Ш. имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ИП Ш. Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ИП Ш. содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении индивидуального предпринимателя к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Совершенное ИП Ш. правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС России пришло к выводу о том, что совершенное ИП Ш. правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным, поскольку посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, не установлены.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 КоАП РФ.

Таким образом, положение о возможности замены штрафа на предупреждение за впервые совершенное административное правонарушение может быть применено по статье 14.3 КоАП РФ в случае, если дело об административном правонарушении было возбуждено по итогам проведения контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым лицом, проверки, в ходе которых было установлено соответствующее нарушение законодательства о рекламе.

В случае, если дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, возбуждено антимонопольным органом без проведения контрольных (надзорных) мероприятий, проверки, часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не подлежит применению.

Указанная позиция отражена в письме ФАС России №МШ/116843/22 от 27.12.2022.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, должностное лицо Марийского УФАС России считает возможным назначить ИП Ш. административное наказание в виде штрафа в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ,

постановил:

 

Привлечь ИП Ш. (ИНН <...>, ОГРНИП <...>, паспорт серия <...> номер <...>, дата выдачи <...>, адрес регистрации: <...>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

администратор поступлений в бюджет – Марийское УФАС России

ИНН 1215026787, КПП 121501001, ОКТМО 88701000

Наименование получателя – УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России), счет: 40102810545370000075

Банк получателя – ОТДЕЛЕНИЕ-НБ РЕСПУБЛИКА МАРИЙ ЭЛ БАНКА РОССИИ//УФК по Республике Марий Эл г. Йошкар-Ола

БИК банка 018860003, счет получателя 03100643000000010800

код бюджетной классификации 16111601141010003140

УИН 16100500000001639973

 

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

Приложение: квитанция для оплаты штрафа.

 

 

Заместитель руководителя управления-начальник отдела

 

 

 

 

 

 

 

2023-2141