База решений
и правовых актов

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о возбуждении дела № 012/05/18-847/2023

по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и назначении дела к рассмотрению

21 сентября 2023 года г. Йошкар-Ола

Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, заместитель руководителя – начальник отдела Марийского УФАС России <…>, рассмотрев заявление <…> по факту получения смс-сообщения рекламного характера «Вам доступны кредиты от 0%, получить https://fin-za.ru/bybf» без согласия абонента,

УСТАНОВИЛ:

В адрес Марийского УФАС России поступило заявление <…> (вх. № 5355-ЭП/23 от 24.07.2023).

В своем заявлении <…> указал, что на его абонентский номер (<…>) 15.07.2023 в 10 часов 37 минут было направлено смс -сообщение с буквенного идентификатора EksFinanse, без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Вам доступны кредиты от 0 %, получить https://finza.ru/bybf».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объектам рекламирования – финансовые услуги и сайт https://finza.online, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного смс-сообщения.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер заявителя принадлежит ПАО «ВымпелКом».

Письмом от 07.08.2023 исх. б/н ПАО «ВымпелКом» указало, что распространение данной рекламы осуществлялось ООО «СМС-центр» на основании договора № 572561248 от 22.09.2015 и дополнительного соглашения № 3 от 01.12.2018.

Согласно условиям дополнительного соглашения № 3 в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» оператор (ПАО «ВымпелКом») предоставляет абоненту (ООО «СМС-центр») услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. При пользовании услугами абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера пользователей.

В письменных пояснениях ООО «СМС-центр» от 11.08.2023 исх. № 08/11-2К сообщило, что рассматриваемое смс-сообщение с буквенного идентификатора EksFinanse было передано заказчиком рассылки ООО «Медиарик» в рамках заключенного между обществами договора оказания услуг № 512620 от 01.10.2020.

В соответствии с данным договором ООО «СМС-центр» предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных.

Кроме того, ООО «СМС-центр» представило копию согласия от лица <…> на обработку персональных данных, оставленное при оформлении заявки на оформление денежных средств.

В письменных пояснениях <…> указал, что согласие на получение рекламы не оставлял, за оказанием услуг по выдаче кредита не обращался, кроме того подпись в представленном согласии не совпадает с подписью заявителя.

Таким образом, в ходе рассмотрения заявления в Марийское УФАС России не были представлены доказательства того, что данное смс-сообщение поступило абоненту <…> с его предварительного согласия.

На основании данных обстоятельств Марийское УФАС России считает, что распространители рекламы не представили доказательства, свидетельствующие о наличии согласия абонента <…> на получение ей подобных смс-сообщений, а, значит, присутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе со стороны рекламораспространителей.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Проанализировав правоотношения, складывающиеся между ПАО «ВымпелКом», ООО «СМС-центр» и ООО «Медиарик» Марийское УФАС России пришло к выводу о том, что между субъектами правоотношений фактически возникли взаимосвязанные действия, направленные на доведение сведений, содержащихся в рассматриваемом смс-сообщении, до абонента.

Заключенные между указанными лицами договоры и дополнительные соглашения рассматриваются антимонопольным органам как взаимосвязанные действия, которые свидетельствуют о том, что их предметом, в первую очередь, является обеспечение возможности рассылки смс-сообщений за плату.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральными органами исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам.

В письме Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 24.04.2014 исх. № ДА-П12-7436 указало, что в соответствии с законом о связи, операторы связи обязаны соблюдать тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Просмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, осуществляется только на основании решения суда, за исключение случаев, установленных федеральными законами.

Пунктом 21.1 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161, оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи.

Из материалов дела следует, что <…> заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 165793468 от 06.10.2008, в соответствии с которым оператор связи обязан предоставить абоненту в пользование телефонный номер для пользования услугой передачи данных, а абонент использует указанные средства по назначению, а также оплачивает данные услуги.

В спорных правоотношениях смс-сообщение было передано абоненту по подвижной радиотелефонной связи. Тем самым поставщиком услуг связи <…> в рассматриваемом случае выступает оператор сотовой связи ПАО «ВымпелКом».

ООО «СМС-центр» и ООО «Медиарик» передавали сообщение по телематическим каналам связи, при этом их деятельность была направлена на массовую рассылку абонентам, следовательно, указанные общества являются рекламораспространителями.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе несёт рекламораспространитель.

Исходя из вышеизложенного, Марийское УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ООО «СМС-центр» и ООО «Медиарик» признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламного смс-сообщения на абонентский номер <…> без его согласия, что является достаточным для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Возбудить производство по делу № 012/05/18-847/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
2. Признать лицами, участвующими в деле:

- заявитель — <…>;

- лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: ООО «СМС-центр» (ИНН 7724805644, ОГРН 1117746756489);

- ООО «Медиарик» (ИНН 7804488430, ОГРН 1127847349618).

- заинтересованное лицо – ПАО «ВымпелКом» (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636).

3. Назначить дело №012/05/18-847/2023 к рассмотрению на 12 октября 2023 года в 10 часов 00 минут в помещении Марийского УФ АС России, по адресу г. Йошкар-Ола, ул. Волкова, д. 164.
4. Явка представителей лиц, участвующих в деле (с надлежащим образом оформленной доверенностью) обязательна.
5. ООО «СМС-центр» в срок до 10 октября 2023 года представить в Марийское УФАС России документы и сведения:

- об исполнении договора № 512620 от 01.10.2020, заключенного между ООО «СМС-центр» и ООО «Медиарик», за период отправления спорного sms – сообщения (платёжное поручение, квитанции об оплате);

- признаете ли вы нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе?

- иные документы и материалы, имеющие отношение к рассмотрению данного дела.

6. ООО «Медиарик» в срок до 10 октября 2023 года представить в Марийское УФАС России следующие документы и сведения:

- направлялось ли Вами смс – сообщение с буквенного идентификатора EksFinanse на телефонный номер <…> оператора ПАО «ВымпелКом»;

- на основании каких документов распространялось рассматриваемое сообщение? (приложить подтверждающие документы)

- кем разрабатывались, утверждались и были изготовлены макеты данной смс-рекламы? (приложить соответствующие документы)

- как формируется база адресатов (абонентов сотовой связи – получателей смс-сообщений) (представить подтверждающие документы)?

- как и каким образом ООО «Медиарик» получает согласие пользователей на рассылку смс-сообщения (представить подтверждающие документы)?

- с использованием какого оборудования (технических средств) осуществляется отправка рассматриваемого смс-сообщения (представить подтверждающие документы)?

- признаете ли вы нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе?

- иные документы и материалы, имеющие отношение к рассмотрению данного дела.

Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) согласно части 6 статьи 19.8 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

Также сообщаем, что Вы вправе принять участие в рассмотрении дела посредством удаленного доступа через программу «TrueConf» по ссылке: https://fas1.tconf.rt.ru/c/8629839214.

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

Председатель Комиссии