Протокол, выписка из протокола б/н факт распространения рекламы посредством смс-сообщения с исп... от 14 января 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDFПРОТОКОЛ № 012/04/14.3-1165/2021
об административном правонарушении
«14» января 2022 года г. Йошкар-Ола
Протокол составлен ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <…> соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении генерального директора ООО «Облака Фитнес» (<…>)<…> по факту распространения рекламы посредством смс-сообщения с использованием телематических средств связи без согласия абонента, следующего содержания: «Акция до 3 августа Новый Фитнес+Бассейн=2990р/Ежемесячно 849551202611» с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Место, время совершения и событие административного правонарушения:
Место совершения административного правонарушения: г. Москва.
Время совершения административного правонарушения: 31.07.2021 в 13:07 – время поступления рекламного смс-сообщения без согласия абонента.
Событие административного правонарушения:
В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) поступило заявление <…> (вх. № 237-K от 16.08.2021) о sms – рассылке без согласия абонента следующего содержания: «Акция до 3 августа Новый Фитнес+Бассейн=2990р/Ежемесячно 849551202611».
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).
В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования является деятельность по оказанию услуг ООО «Облака фитнес».
Информация, направленная <…> в виде смс-сообщения, не обращена к конкретному потребителю, оно не было адресовано каким-либо определенным лицам, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.
Таким образом, информация является рекламой, так как рассматриваемое смс-сообщение направлено посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, указанная информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Так, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.
При рассмотрении дела антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения рассматриваемого рекламного смс-сообщения.
Марийским УФАС России направлен запрос (исх. №03-13/451 от 24.08.2021) ПАО «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом») о представлении информации.
ПАО «ВымпелКом» в письменных пояснениях указало, что абонентский номер <…> выделен <…> на основании договора на оказание услуг связи Билайн № 388236151 от 25.02.2011, который был в последующем переоформлен с выделением номера АО «Газпромбанк».
Кроме того, АО «Газпромбанк» представило письменные пояснения о том, что номер <…> принадлежит АО «Газпромбанк» и 15.02.2011 года выдан в пользование сотруднику – <…>.
Также, Марийским УФАС России установлено, что номер, который содержится в смс-сообщении (849551202611) принадлежит ООО «Облака Фитнес» на основании договора на оказание услуг связи от 30.11.2017 с оператором связи ООО «Манго Телеком».
Антимонопольным органом не установлено и заявителем <…> не подтверждено, что он предоставлял согласие на получение рекламной информации.
В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.
При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.
Вместе с тем, <…> не выражал согласие на получение рассматриваемой рекламной информации.
В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия последнему как потребителю услуги должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг, а также направления самостоятельно запросов на фиксированный номер оператора, информация о котором отсутствует в договоре, а доступ к личному кабинету на сайте ПАО «ВымпелКом» может быть затруднен отсутствием интернет связи. Иной подход, может привести к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.
Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
В соответствии с частью 3 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» при использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе телефонных звонков, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.
Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.
При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.
Однако в рамках рассмотрения дела Марийским УФАС России не установлено, что Куликовым Н.Э. предоставлено согласие ООО «Облака Фитнес» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» в такой форме, что данное согласие можно было бы трактовать как прямым и недвусмысленным волеизъявлением для получения информации рекламного характера о деятельности ООО «Облака Фитнес» и товарах, реализуемых данным обществом.
Во исполнение определения о возбуждении дела и назначении дела к рассмотрению ООО «Облака Фитнес» представило письменные пояснения, в которых указало, что подтверждает факт направления смс-сообщения с текстом: «Акция до 3 августа Новый Фитнес+Бассейн=2990р/Ежемесячно 849551202611». Однако абонентский номер <…> был выбран обществом в качестве получателя смс ошибочно вследствие технической ошибки при указании абонентского номера. Общество пояснило, что лицу, допустившему ошибку, вынесено замечание, с работниками проведена беседа о недопустимости подобных ошибок.
ПАО «Вымпел Коммуникации» в письменных пояснениях указало, что обществом зафиксировано распространение смс-сообщения отправителем (рекламораспространителем) с буквенным обозначением «OblakaFit» на абонентский номер <…>.
Кроме того, ПАО «Вымпел Коммуникации» заключен договор оказания услуг связи «Билайн» №785390333. В соответствии с п.1 дополнительного соглашения к договору на оказание услуг связи «Билайн» №785390333 Билайн обязуется оказывать клиенту услугу «БилайнПРОдвижение» в соответствии с условиями предоставления услуги, размещенными на сайте Билайн и являющимися неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения и договора. В соответствии с п.2 дополнительного соглашения к договору на оказание услуг связи «Билайн» №785390333 учетная запись клиента в личном кабинете позволяется клиенту создавать и запускать рекламные кампании с применением критериев таргетирования целевой аудитории клиента среди пользователей услуг подвижной радиотелефонной связи Билайн с пользователями рекламных каналов, указанных в условиях и аккаунте.
23.10.2007 между ПАО «Вымпел Коммуникации» и АО «Газпромбанк» заключен договор на оказание услуг «Билайн» №220245150, согласно которому с 06.06.2012 абонентский номер <…> выделен в пользование АО «Газпромбанк». Конечным пользователем юридического лица, использующим абонентский номер <…>, является <…>.
В соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.
Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.
Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.
При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие.
На основании изложенного, рассматриваемая реклама распространялась без предварительного согласия абонента на ее получение.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.
Таким образом, антимонопольным органом установлено, что рекламораспространителями вышеуказанной рекламы являются ООО «Облака Фитнес», ПАО «Вымпел-Коммуникации».
На основании вышеизложенного, Марийским УФАС России установлено, что при распространении 31.07.2021 в 13:07 смс-сообщения на телефонный номер <…> (<…>) нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Ответственность за данное нарушение предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).
Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители коммерческих и некоммерческих организаций несут ответственность как должностные лица.
Марийским УФАС России установлено, что ответственным за распространение рекламы: «Акция до 3 августа Новый Фитнес+Бассейн=2990р/Ежемесячно 849551202611» является генеральный директор ООО «Облака фитнес» <…>.
<…> не приняла всех зависящих от неё мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от него по соблюдению требований действующего законодательства, не исполнил надлежащим образом организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции по соблюдению требований законодательства о рекламе, т.е. не предпринял необходимых и достаточных мер для соблюдения законодательства о рекламе.
В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.
Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии Максимовой Елены Николаевны, при надлежащем извещении должностного лица о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (генеральному директору ООО «Облака фитнес» направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 012/04/14.3-1165/2021 и проведении административного расследования исх.№ 03-07/971 от 17.12.2021, которое согласно сведениям почты России должностным лицом получено 29.12.2021).
Дата, место и время рассмотрения дела об административном правонарушении: «28» января 2022 года в 14 час. 30 мин. по адресу: ул. Волкова, д. 164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000.
Обращаем внимание, что пропуск в здание Марийского УФАС России ограничен: при входе необходимо иметь при себе средства индивидуальной защиты (медицинская маска, одноразовые перчатки).
Также сообщаем, возможность участия в составлении протокола будет организована посредством удаленного доступа по ссылке: https://fas1.tconf.rt.ru/c/8953620311.
Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.
Инструкция для участников видеоконференцсвязи прилагается к настоящему уведомлению.
Информацию об участии в составлении протокола посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.
Приложение: инструкция для участников видеоконференцсвязи – 9.
С протоколом ознакомлен(а),
права и обязанности разъяснены.
Даю согласие на
обработку персональных данных. _________________________
(ФИО, подпись лица, привлекаемого к
административной ответственности)
<…>
(Ф.И.О. составившего протокол)
«14» января 2022 года ______________
(подпись)
Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:
____________________________________________________________________________
В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:
(ФИО лица, получившего протокол)
« »_____________2022 г. __________________
(подпись)