База решений
и правовых актов

ПРОТОКОЛ № 012/04/14.3-777/2022

об административном правонарушении

 

«25» октября 2022 года                                                                                          г. Йошкар-Ола

 

Протокол составлен специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов <...> в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении генерального директора Общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» <...> (<...>) по факту нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы 25.06.2022 в 15 часов 58 минут с использованием телематических средств связи без получения предварительного согласия абонента с телефонного номера <...> на абонентский номер <...> следующего содержания: «Здравствуйте, меня зовут Сергей и у нас в Чебоксарах скоро будет проходить мероприятие, посещённое здоровью, на которое я Вас, собственно, и хочу пригласить. Я буквально вкратце расскажу, что будет на встрече. Это будет рекламная компания, где ведущие производители будут представлять свои новинки в области оздоровления. От Вас лишь потребуется пройти сеанс массажа на новейшем массажном оборудовании от наших спонсоров, ну и поделиться своими впечатлениями. А за Ваш отзыв Вы получите от нас хороший подарок, это будут беспроводные наушники очень хорошие аналог эпл. Наша встреча состоится 2 июля в субботу в Чебоксарах, а за день до мероприятий я сообщу Вам точный адрес. Мы приглашаем гостей от 35 до 78 лет. Вы также с собой можете взять еще 1 человека. Но лично я Вам рекомендую брать с собой свою вторую половину, так как для пар мы подготовили очень хороший подарок-сюрприз. Начало самого мероприятия в 14.00. Подскажите, пожалуйста, Ваш личный номер телефона, на который я могу вам выслать СМС Сообщение с точным адресом и датой встречи…» (решение Комиссии Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей от 30.08.2022 по делу №012/05/18-631/2022).

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: Республика Марий Эл, город Йошкар-Ола.

Время совершения административного правонарушения: 25.06.2022 – время поступления звонка без согласия абонента.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России) поступило заявление <...> (вх. № 272-А от 27.06.2022).

В своем заявлении <...> указал, что на его абонентский номер (<...>) 25.06.2022 в 15 часов 58 минут был направлен телефонный звонок с номера <...>, без предварительного согласия абонента на получение рекламы следующего содержания: «Здравствуйте, меня зовут Сергей и у нас в Чебоксарах скоро будет проходить мероприятие, посвященное здоровью, на которое я Вас, собственно, и хочу пригласить. Я буквально вкратце расскажу, что будет на встрече. Это будет рекламная компания, где ведущие производители будут представлять свои новинки в области оздоровления. От Вас лишь потребуется пройти сеанс массажа на новейшем массажном оборудовании от наших спонсоров, ну и поделиться своими впечатлениями. А за Ваш отзыв Вы получите от нас хороший подарок, это будут беспроводные наушники очень хорошие аналог эпл. Наша встреча состоится 2 июля в субботу в Чебоксарах, а за день до мероприятия я сообщу Вам точный адрес. Мы приглашаем гостей от 35 до 78 лет. Вы также с собой можете взять еще 1 человека. Но лично я Вам рекомендую брать с собой свою вторую половину, так как для пар мы подготовили очень хороший подарок-сюрприз. Начало самого мероприятия в 14.00. Подскажите, пожалуйста, Ваш личный номер телефона, на который я могу Вам выслать СМС- сообщение с точным адресом и датой встречи…».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе объектом рекламирования являются услуги ООО «М Конкорд».

Информация, направленная <...> в виде телефонного звонка, не обращена к конкретному потребителю, следовательно, является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а, следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Таким образом, информация, поступившая <...>, содержит следующие признаки рекламы: звонок сделан посредством подвижной радиотелефонной связи, информация была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При рассмотрении заявления антимонопольным органом установлен следующий механизм распространения указанного рекламного звонка.

Письмом от 14.07.2022 ПАО «ВымпелКом» указало, что между <...> и ПАО «ВымпелКом» заключен договор об оказании услуг связи № 165793468 от 06.10.2008.

Также, из данного письма следует, что в детализации ПАО «ВымпелКом» 25.06.2022 в 15 часов 58 минут зафиксирован входящий звонок на абонентский номер <...> с абонентского номера <...>.

Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер <...> принадлежит ООО «Интернод».

Марийским УФАС России направлен запрос от 11.07.2022 исх. № 03-13/261 в ООО «Интернод» о представлении информации.

Письмом от 14.07.2022 вх. № 5544, от 19.07.2022 вх. № 5651 ООО «Интернод» указало, что телефонный номер <...> принадлежит ООО «М Конкорд» в рамках договора об оказании услуг № INT0042661814 от 15.06.2022.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Вместе с тем, <...> не выражал согласия на получение рассматриваемой рекламной информации, следовательно, указанная информация доводилась до абонента без предварительного согласия на ее получение.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием, в случае, если будет доказана его вина.

Из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, распространение рекламы по сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации. При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Исходя из вышеизложенного, Марийское УФАС России приходит к выводу о том, что рассматриваемая реклама распространялась Обществом с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушения части 1 статьи 18 указанного закона несет рекламораспространитель.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольным органом установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламной информации является ООО «М Конкорд».

Ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

<...> при распространении рассматриваемой рекламы не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о рекламе, по предотвращению совершения правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами, в том числе правом обжаловать постановление по делу в течение 10 дней согласно статьям 30.1, 30.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 24.2 КоАП РФ лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке, либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Согласно статье 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.

Протокол составлен по правилам статьи 28.2 КоАП РФ в отсутствии генерального директора Общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» <...>, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении уведомлением о составлении протокола (исх. № АБ/5815/22 от 06.10.2022), направленного по адресу регистрации <...> (согласно данным с официального сайта АО «Почта России» письмо с идентификационным номером 80081277523863 возвращено из-за истечения срока хранения 18.10.2022. В соответствии Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения).

Дата, место и время рассмотрения дела об административном правонарушении: «08» ноября 2022 года в 10 час. 00 мин. по адресу: ул. Волкова, д. 164, г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, 424000.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

С протоколом ознакомлен(а),

права и обязанности разъяснены.

Даю согласие на

обработку персональных данных. ____________________________________

(ФИО, подпись лица, привлекаемого

к административной ответственности)

 

Торощина Ольга Андреевна

«25» октября 2022 г. ______________________

(подпись)

 

Объяснения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении:

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

 

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ копию протокола получил:

 

(ФИО лица, получившего протокол)

 

« »_____________2022 г. _______________________(подпись)

 

 

Также сообщаем, что Вы вправе принять участие в рассмотрении дела посредством удаленного доступа через программу «True Conf» по ссылке https://fas1.tconf.rt.ru/c/2519678984.

Подключение к конференции возможно в том числе со смартфона или планшета под управлением операционной системы Android или iOS.

Информацию об участии в составлении протокола посредством удаленного доступа необходимо сообщить в Марийское УФАС России по телефону 8 (8362) 41-76-21.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2022-674