База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ
по делу № 077/05/18-4542/2020
                                                                                г. Москва
Резолютивная часть оглашена 24 июля 2020 года.
Изготовлено в полном объеме ___ сентября 2020 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по
г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС
России, Комиссия) в составе:
председателя Комиссии: <...>ой,
членов Комиссии: <...>ой, <...>ой,
рассмотрев дело № 077/05/18-4542/2020, возбужденное в отношении
ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» по признакам нарушения части 1
статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее —
Закон о рекламе), выразившегося в распространении на телефонный номер
<...> посредством смс-сообщения рекламы: «Ярослава Сергеевна! Вам
предварительно одобрен кредит: 450000 руб., на 60 мес., ставка от 11.9%!
обратитесь в наш офис до 05.12.2019. АО «Почта Банк». Подробнее
88005500770», поступившей 09.09.2019 в 15:19 от отправителя:
POCHTABANK,
в присутствии АО «Почта Банк» в лице <...> (по доверенности № 20-0045
от 27.01.2020),
в отсутствие ПАО «ВымпелКом»,
УСТАНОВИЛА:
Дело
 №
 077/05/18-4542/2020 
возбуждено в отношении
ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» на основании заявления физического
лица по факту распространения на телефонный номер <...> посредством
смс-сообщения рекламы: «Ярослава Сергеевна! Вам предварительно одобрен
кредит: 450000 руб., на 60 мес., ставка от 11.9%! обратитесь в наш офис до
05.12.2019. АО «Почта Банк». Подробнее 88005500770», поступившей
09.09.2019 в 15:19, отправитель: POCHTABANK.
От ПАО «Вымпелком» поступило ходатайство от 26.06.2020
(вх. № 44981-ЭП/20 от 26.06.2020) о рассмотрении дела в отсутствие
представителей Общества.
В своих письменных пояснениях ПАО «Вымпелком» также обращает
внимание на то, что Письмом ФАС России от 03.04.2020 № ИА/27895/20 «О
дистанционном рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок,
рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников
2020-52234(1)  
2
закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных
поставщиков» установлен перечень контрольных мероприятий в отношении
субъектов контроля, осуществляемых в дистанционном режиме. При этом, как
верно указано ПАО «Вымпелком», в указанный перечень не были включены
мероприятия, направленные на реализацию прав при рассмотрении
антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку данное письмо
касается иных процедур, в частности проводимых в рамках Федерального
закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,
Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции». 
Кроме того, данное письмо направлено на обеспечение непрерывного
функционирования антимонопольного органа в период нерабочих дней,
установленных Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020
№ 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 02.04.2020
№ 239
 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического
благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с
распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)».
Целесообразно отметить, что вышеуказанные меры также
распространяются на период, установленный Указом Президента Российской
Федерации от 28.04.2020 № 294 «О продлении действия мер по обеспечению
санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории
Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной
инфекции (COVID-19)».
При этом, данное письмо ФАС России относится к организациям, на
которые не распространяется действие Указов, а равно которые не
приостанавливали свою деятельность в период объявленных нерабочими дней.
Однако с 12.05.2020 период нерабочих дней отменен на территории
Российской Федерации, а с 09.06.2020 на территории города Москвы Указом
Мэра от 08.06.2020 № 68-УП «Об этапах снятия ограничений, установленных в
связи с введением режима повышенной готовности» отменены ограничения. В
частности в соответствии с пунктом 5 данного указа в случае, если настоящим
указом не предусмотрено установление уполномоченным органом
исполнительной власти города Москвы на основании предписания Управления
Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и
благополучия человека по городу Москве специальных требований, доступ
посетителей и (или) работников в здания, строения, сооружения (помещения в
них), на территории организаций и индивидуальных предпринимателей
возобновляется с соблюдением требований, установленных Управлением
Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и
2020-52234(1)  
3
благополучия человека по городу Москве, указом Мэра Москвы № 12-УМ.
Таким образом, организации, для которых не установлен особый режим
функционирования и возобновления работы, например кафе, рестораны,
фитнес-клубы, бассейны и т. п., с 09.06.2020 имеют возможность возобновить
свою работу в полном объеме с соблюдением мер предосторожности и
профилактики распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19).
Кроме того, ПАО «Вымпелком» является оператором связи, который в
силу законодательства Российской Федерации и выданных лицензий обязан
непрерывно оказывать услуги связи. Общество относится к категории
непрерывно действующих организаций (Письмо Минтруда от 27.03.2020 № 14-
4/10/П-274П «О дополнении Рекомендаций работникам и работодателям в связи
с Указом Президента РФ от 25.03.2020 № 206», Указ Мэра Москвы от
29.03.2020 № 34-УМ). 
Комиссия Московского УФАС России была назначена на 24.07.2020, то
есть после снятия ограничительных мер на территории города Москвы и
возобновления деятельности большинства организаций, за исключением тех,
для которых установлен особый режим выхода из таких ограничений. 
В соответствии с поручением руководителя Федеральной
антимонопольной службы от 12.05.2020 № 01-016-ИА/ПР (далее - Поручение)
структурным подразделениям и территориальным органам ФАС России
необходимо возобновить в полном объеме рассмотрение дел о нарушениях
антимонопольного законодательства, дел о нарушениях законодательства о
рекламе, дел об административных правонарушениях, ходатайств в рамках
экономической концентрации. При этом согласно Поручению, рассмотрение
вышеуказанных дел осуществлять преимущественно с использованием
видеоконференцсвязи. 
Комиссия приходит к выводу о том, что рассмотрение рассмотрение
настоящего дела с использованием видеоконференцсвязи не нарушает
процессуальные права лиц, участвующих в деле. В частности стороны по делу
не лишены возможности представлять документы и сведения, которые, по их
мнению, имеют значение для принятия окончательного решения; давать устные
и письменные пояснения, заявлять ходатайства, задавать вопросы, пользоваться
иными процессуальными правами. Также лица, участвующие в деле, не были
лишены возможности знакомиться с материалами дела. 
От лиц, участвующих в деле, также не поступали мотивированные
ходатайства или заявления о проведении очного рассмотрения настоящего дела.
Таким образом, процедура рассмотрения настоящего дела посредством
видеоконференцсвязи в настоящий момент в полной мере отвечает как
интересам сторон по делу, так и публичным интересам по возможному
принятию мер для предотвращения распространения новой коронавирусной
инфекции (COVID-19). 
Не установив оснований для отложения или приостановления
2020-52234(1)  
4
рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные
доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о
рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим
выводам.
ПАО «Вымпелком» является юридическим лицом, действующим на
основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических
лиц 28.08.2002 за основным государственным регистрационным номером
1027700166636, ИНН 7713076301, КПП 771301001.
АО «Почта Банк» является юридическим лицом, действующим на
основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических
лиц 09.08.2002 за основным государственным регистрационным номером
1023200000010, ИНН3232005484, КПП: 771801001.
Поступление указанной рекламы на телефонный номер
 <...>
подтверждается скриншотами экрана мобильного телефона, а также
детализированной выпиской, представленными заявителем и оператором  связи.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является
информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и
направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования
является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,
изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности
либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,
фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к
которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается
продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для
продажи, обмена или иного введения в оборот.
Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к
предоставлению банковских услуг, имеет целью формирование и поддержание
интереса к ним и их продвижению.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ
«О связи» (далее — Закон о связи) абонент — пользователь услугами связи, с
которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих
целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь
- любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой
информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого
рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным
системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей
электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,
2020-52234(1)  
5
так как направляется определенным абонентам.
В силу специфики способа распространения рекламы по сетям
электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на
конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1
статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим
рекламный характер распространенного смс-сообщения.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о
рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены
в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права,
следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной
является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт
непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера
той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо
отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства
индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет
говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу
лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
Вместе с тем, в тексте рассматриваемой рекламы присутствует имя и
отчество лица, на восприятие которого направлена распространенная
информация. 
Однако Комиссия приходит к выводу, что обращение к абоненту в данном
случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя
распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному
клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе,
соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь
свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности
рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.
При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации,
содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о
самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может
признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна
формировать интерес к данному объекту рекламирования не только
непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного
лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на
личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют
интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой. 
В силу специфики способа распространения рекламы по сетям
электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных
предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам. 
2020-52234(1)  
6
При этом сам факт автоматического формирования такой информации и
направления ее адресату свидетельствует о цели банка по привлечению
внимания неопределенного круга лиц к собственным услугам, в том числе
путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т. п.,
формируемых на основании зарегистрированных в базе данных отдельных
абонентов. 
Представляется безусловным существенное изменение со временем
условий распространения рекламы с использованием автоматизированных
систем и иного программного обеспечения, а также учитывая наличие у
рекламораспространителя большого объема персональных данных лиц
(абонентов). Подобная «клиентоориентированность» и способность
видоизменять рекламу под конкретного получателя (адресата) представляется
логичным развитием способов распространения рекламы и не может
свидетельствовать о нерекламном характере таких сообщений.
Вместе с тем распространяемая посредством смс-сообщений информация
о дополнительных услугах банка тем клиентам, которые заключили договор,
может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в
качестве объекта рекламирования. 
Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки
значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте,
следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц
воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность,
массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.
Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения
статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную
информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом
направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному
товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого
абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса
имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в
коммерческих целях.  
Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама
не является персональным предложением заявителю, а направлена на
привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к
нему. 
Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен
особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу
наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути
ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе. 
Исходя из текста смс-сообщения, в котором содержится предложение
оформить кредит, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация
направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту
2020-52234(1)  
7
рекламирования.
На основании вышеизложенного установлено, что информация,
распространенная посредством отправки смс-сообщения на номер телефона
<...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-
сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная
в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна
формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение
внимания к объекту рекламирования.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение
рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования
телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается
только при условии предварительного согласия абонента или адресата на
получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без
предварительного
 
согласия
 
абонента
 
или
 
адресата,
 
если
рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение
рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или
адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или
телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения
предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям
электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых
вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О
рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме,
достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на
получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем,
согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера,
например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано
как согласие на получение от этого лица рекламы.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о
том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно
рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на
рекламораспространителя. 
В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении
такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально
отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна
быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие
(абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не
2020-52234(1)  
8
опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания
(предоставления) услуг.
Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право
на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его
безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где
начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия
на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны
распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту
возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим
действиям видимости законности. 
Также в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от
03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может
быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе
относительно обязанности распространителя предварительно получить
согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую
очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной
рекламы. 
Заявитель прямо указал на то, что не давал согласие на получение
рекламной рассылки.
Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие
абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного
рекламораспространителя. Более того, АО «Почта Банк» в материалы дела не
представлены документы, свидетельствующие о наличии согласия абонента на
получение рекламной информации.
Согласно письменным пояснениям АО «Почта Банк», 18.05.2018 абонент
телефонного номера <...> обращался в отделение Банка в г. Москве, где
специалистом Банка была создана заявка № 68185856 на оформление Согласия
на обработку персональных данных. При этом, в материалы дела не
представлена заполненная заявителем форма Согласия, при этом уточнено, что
клиентом Банка заявитель в итоге не стал, заявка на оформление продукта
Банка была аннулирована.
Таким образом, Комиссией Установлено, что доказательства направления
спорной рекламы абоненту телефонного номера <...> в связи с наличием
согласия последнего, отсутствуют.
АО «Почта Банк» в настоящем случае не предприняло достаточных мер,
направленных на соблюдение требований действующего законодательства о
рекламе. 
Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие
абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного
рекламораспространителя.
Исходя из вышеизложенного, Комиссия Московского УФАС России
2020-52234(1)  
9
приходит к выводу, что реклама, поступившая на номер телефона <...> от
отправителя «POCHTABANK», была направлена в отсутствие надлежащего
согласия абонента на ее получение.
На основании вышеизложенного Комиссия Московского УФАС России
приходит к выводу, что поступившая на телефонный номер <...> посредством
СМС-сообщения: «Ярослава Сергеевна! Вам предварительно одобрен кредит:
450000 руб., на 60 мес., ставка от 11.9%! обратитесь в наш офис до
05.12.2019. АО «Почта Банк». Подробнее 88005500770», поступившего
09.09.2019 в 15:19, отправитель: POCHTABANK, нарушает положения части 1
статьи 18 Закона о рекламе.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не
соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации,
является ненадлежащей.
Таким образом, распространение на телефонный номер <...> посредством
СМС-сообщения: «Ярослава Сергеевна! Вам предварительно одобрен кредит:
450000 руб., на 60 мес., ставка от 11.9%! обратитесь в наш офис до
05.12.2019. АО «Почта Банк». Подробнее 88005500770», поступившего
09.09.2019 в 15:19, отправитель: POCHTABANK, с нарушением части 1
статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за
нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут
рекламораспространители.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем
является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в
любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо,
осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения
потребителей.
Согласно материалам дела указанная реклама распространялась на
основании договора № 31705557910 от 16.10.2017 (далее — Договор), а также
Приложения № 1 к нему (далее — Приложение № 1), заключенного между ПАО
«ВымпелКом» и АО «Почта Банк».
Согласно пункту 1.1 Договора в соответствии с условиями настоящего
Договора ПАО «Вымпелком» оказывает услуги, а АО 2Почта Банк» оплачивает
на условиях настоящего Договора оказанные услуги. При этом под Услугой
понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке
сообщений электросвязи.
В соответствии с пунктом 2.1 Приложения № 1 ПАО «Вымпелком»
оказывает АО «Почта Банк» услуги по приему, обработке и передаче коротких
текстовых сообщений (смс-сообщений) от АО «Почта Банк» к пользователю, а
также от пользователя к АО «Почта Банк», а АО «Почта Банк» обязуется
оплачивать их в соответствии с условиями абонентского договора.
2020-52234(1)  
10
В силу пункта 4.7 Приложения № 1 АО «Почта Банк» обязуется
осуществлять отправку смс сообщений пользователю только при наличии
согласия пользователя, подтвержденную документально.
Согласно пункту 3.2 Договора ПАО «Вымпелком» вправе приостановить
оказание услуг АО «Почта Банк» в порядке, определенном правилами, в случае
нарушения АО «Почта Банк» действующего законодательства и условий
Догоовра.
Таким образом, и АО «Почта Банк» и ПАО «Вымпелком» являются
неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи
смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих
правоотношениях сделает распространение указанных сообщений
невозможным. 
ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» в настоящем случае не
предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований
действующего законодательства о рекламе. 
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения
требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части
нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу
распространения потребителю рекламы, ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк»
не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из
совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу
соглашений (договоров). 
В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее
приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового
значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования
предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений
информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц. 
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению
баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную
защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых
правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует
усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц,
принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах
распространения.
Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором
плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе рекламного
характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства
о рекламе при их передаче представляет собой исключительное
злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит
защите.
Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская
деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли
2020-52234(1)  
11
осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление
предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы
лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.
В этой связи, заключив вышеупомянутый договор, ПАО «Вымпелком»,
АО «Почта Банк» приняли на себя все обязательства по указанному договору (в
том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на
их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их
исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств
нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.
На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по
непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей
осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были
осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими
соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО
«ВымпелКом», АО «Почта Банк» рекламораспространителями в понимании
пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения
требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части
нераспространения рекламы, не законной по способу распространения
потребителю рекламы, ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» не представлено.
Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и
обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).
Ссылки ПАО «Вымпелком» на Закон о связи, в частности на тот факт, что
данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку его
клиентами смс-сообщений, не соответствующих требованиям закона и
условиям договора, не может быть приняты Комиссией Московского УФАС
России в связи со следующим. 
Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи отношения в области связи,
не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными
законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации
в области связи.
Так отношения по распространению посредством средств связи
рекламной информации регулируется законодательством Российской
Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых
рекламораспространителями. 
Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того
или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.
Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется
предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок,
в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ.
Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет
за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.
2020-52234(1)  
12
Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения
контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность
за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации
понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют
взаимоотношения между лицами, заключившими такой договор, но не могут
влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения
законодательства Российской Федерации. 
Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках
рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно
несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного
субъекта правоотношений.
Иное фактически выводило бы такого важного участника
распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи, из-под
обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия
соответствующей лицензии.
По мнению ПАО «Вымпелком», в связи с тем, что Общество не
осуществляет непосредственное направление смс-сообщений абонентам, по его
мнению, нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в его действиях
отсутствует. 
Между тем Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что
само по себе наличие выше рассмотренных договоров является свидетельством
осуществления ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» определенных действий,
направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у
Обществ статуса рекламораспространителей.
Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях
соблюдения принципа справедливости юридической ответственности,
при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем
рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо
непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы,
либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством
его действий.
Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность
любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей
электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно
технических функций.
Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо
ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению
конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской
Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом
и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического
равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к
злоупотреблению своими правами со стороны участников таких
2020-52234(1)  
13
правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего
незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные
нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам
добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи
1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного
и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на
злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ). 
Из совокупного толкования положений рассмотренных договоров
с очевидностью усматривается, что оказываемые ПАО «ВымпелКом», АО
«Почта Банк» услуги используются, в том числе в целях рекламного характера,
для продвижения услуг АО «Почта Банк» и привлечения к ним максимально
возможного внимания со стороны потенциальных потребителей. Таким
образом, ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» являются неотъемлемой
частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-
сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям.
Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных
посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке
смс-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.
Оценивая
 
приведенные
 
договоры,
 
следует
 
признать,
что ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» в настоящем случае были
осведомлены о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в
том числе, для распространения рекламы. 
Обратного ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» не доказано, в связи с
чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут
быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям. 
На основании изложенного ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк»
являются рекламораспространителями рекламы, поступившей посредством
смс-сообщения на телефонный номер <...> от отправителя POCHTABANK.
Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях
ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» выявлено правонарушение, выраженное
в распространении на телефонный номер <...> посредством смс-сообщения
рекламы: «Ярослава Сергеевна! Вам предварительно одобрен кредит: 450000
руб., на 60 мес., ставка от 11.9%! обратитесь в наш офис до 05.12.2019. АО
«Почта Банк». Подробнее 88005500770», поступившей 09.09.2019 в 15:19 от
отправителя POCHTABANK.
Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,
возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе (далее — Правила), при установлении факта нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в
целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному
(обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
2020-52234(1)  
14
Согласно пункту 47 Правил при добровольном устранении лицом
(лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать
предписание о прекращении нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе.
Из материалов дела следует, что распространение спорной рекламы на
телефонный номер заявителя носило единичный характер, сведения о
продолжении распространения ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» рекламы
с нарушением  части 1 статьи 18 Закона о рекламе в Московском УФАС России
отсутствует. 
На основании изложенного Комиссия приходит к выводу о
нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено
нарушение положений Закона о рекламе. При этом, в случае выявления новых
фактов распространения ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» рекламы с
нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не
лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о
рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения
антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России
РЕШИЛА:
Признать ПАО «ВымпелКом», АО «Почта Банк» нарушившими часть 1
статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством смс-сообщения
на телефонный номер <...> рекламы:
 «Ярослава Сергеевна! Вам
предварительно одобрен кредит: 450000 руб., на 60 мес., ставка от 11.9%!
обратитесь в наш офис до 05.12.2019. АО «Почта Банк». Подробнее
88005500770», поступившей 09.09.2019 в 15:19 от отправителя POCHTABANK,
в отсутствие согласия абонента на получение рекламы.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке,
предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.
Председатель Комиссии
<...>а
Члены Комиссии      
<...>а
<...>а
2020-52234(1)