База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-10341/2022 о нарушении
процедуры торгов и порядка заключения договоров
14.07.2022                                                                              г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<........>,

при участии посредством видеконференцсвязи представителей ООО «Иннотек-Групп»,

рассмотрев жалобу ООО «ИСК» (далее - Заявитель) на действия ПАО «Россети Московский регион» (далее — Заказчик) и Департамента организации конкурсных процедур ПАО «Россети Московский регион» (далее — Организатор закупки) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на определение исполнителя на оказание услуг по замене блоков СКЗИ тахографов VDO DTCO 3283, находящихся на балансе филиала ЮЭС ПАО «Россети Московский регион» в 2022 г. (реестровый № 32211488445) (далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, направленная письмом ФАС России от 01.07.2022 № 28/63228/22.

При этом в жалобе Заявителя содержатся ссылки на нарушение Заказчиком статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Комиссия разъяснила Заявителю о том, что настоящая жалоба принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба, содержащая сведения о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции.

На вопрос Комиссии Заявитель пояснил, что отказывается от рассмотрения жалобы по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции и в качестве способа защиты права выбирает рассмотрение своей жалобы по правилам статьи 18.1. Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Заявитель в своей жалобе выражает не согласие с установленными требованиями Закупочной документации, а именно:

1. Заказчиком пунктом 2.2 Технического задания установлены требования к исполнителю, ограничивающие конкуренцию.

2. Также Заявитель не согласен с установленными в Техническом задании обязательными требованиями к участнику закупки в части наличия лицензии ФСБ с указанием в лицензии мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории г. Москва.

3. Заказчик в проекте договора установил неизмеряемые требования/ условия, на основании которых Заказчик имеет возможность изменять срок выполнения работ уже после проведения закупки, что не позволяет всем участникам в равной степени иметь одинаковые условия. Кроме того, Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено условие, регламентирующее порядок привлечения соисполнителей по договору.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы, пояснив, что в рамках проведения закупки, от потенциального Участника поступил запрос на разъяснения Документации о закупке, соответствующий запрос был перенаправлен функциональному заказчику и проведена работа по корректировки Технического задания. В связи с чем, срок окончания подачи заявок был продлен до 25.07.2022.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Комиссией установлено, что 21.06.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на определение исполнителя на оказание услуг по замене блоков СКЗИ тахографов VDO DTCO 3283, находящихся на балансе филиала ЮЭС ПАО «Россети Московский регион» в 2022 г. (реестровый № 32211488445) (далее – запрос предложений, процедура).

Так, в соответствии с пунктом 2.2 Технического задания Исполнитель должен соответствовать следующим требованиям:

- должен быть учтен Федеральным бюджетным учреждением «Агентство автомобильного транспорта» в перечне мастерских, осуществляющих деятельность по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту автоматических бортовых технических средств (копия уведомления учреждения или иной документ, подтверждающий учет в перечне) на основании п 13 Приложения №3 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации №36 «Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства».

- иметь документы, подтверждающие оказание услуг в соответствии с требованиями ГOСТ Р 51709-2001. Государственный стандарт Российской Федерации. «Автотранспортные средства. Требования безопасности к техническому состоянию и методы проверки» (утв. Постановлением Госстандарта России от 01.02.2001 № 47-ст);

- иметь документы, подтверждающие оказание услуг в соответствии с требованиями ГОСТ 33997-2016. Межгосударственный стандарт. Колесные транспортные средства. Требования к безопасности в эксплуатации и методы проверки (введен в действие Приказом Росстандарта от 18.07.2017 N 708-ст);

- иметь документы, подтверждающие оказание услуг в соответствии с требованиями ГОСТ Р 53831-2010 «Автомобильные транспортные средства. Тахографы. Технические требования к установке» (утв. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 7 июля 2010 г. N 159-ст);

- иметь собственную или арендованную ремонтную базу (место оказания услуг), с подтверждением права владения (свидетельство о собственности, договор аренды и пр.) на территории Москвы и/или Московской области;

- иметь персонал, в количестве не менее 20 (двадцати) человек, обладающий знаниями требований технической документации организации - изготовителя тахографа и имеющий соответствующий сертификат (или иной документ), подтверждающий право оказывать услуги по замене средств криптозащиты информации VDO DTCO 3283;

- иметь аккредитацию в области обеспечения единства измерений и/или договор на выполнение работ/оказание услуг по поверке средств измерений с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем имеющим такую аккредитацию;

а) не менее 20 (двадцати) действующих карт мастерских, соответствующих требованиям Приказа Минтранса №36 от 13.02.2013г. Исполнитель по требованию Заказчика должен предоставить номера карт мастерских и документы, подтверждающие право собственности или иное законное основание владения ими;

б) не менее 20 (двадцати) программаторов сертифицированных в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, внесенных в Государственный реестр средств измерений. Исполнитель в по требованию Заказчика должен предоставить инвентарные номера программаторов, документы подтверждающие прохождения ими процедуры поверки и документы, подтверждающие право собственности или иное законное основание владения ими;

в) не менее 10 (десяти) автоматизированных рабочих места (программно-аппаратных комплексов) для проведения процедуры активизации блока навигационно-криптографического модуля тахографа Исполнитель по требованию Заказчика должен предоставить инвентарные номера указанного оборудования и документы, подтверждающие право собственности или иное законное основание владения ими.

Заявитель в жалобе указывает, что отраслевым законодательством предусмотрены требования к мастерским, которые могут выполнять работы по монтажу тахографов, замене блоков СКЗИ и выпуска карт для тахографа, а именно:

1. Учет Исполнителя в ФБУ «Росавтотранспорт» в перечне мастерских, осуществляющих деятельность по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту тахографов с присвоением регистрационного номера РФ.

2. Копия действующей лицензии ФСБ РФ на осуществление деятельности разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) по видам деятельности предусмотренных пунктами 12, 20, 21 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств, являющегося приложением к Положению, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 г. № 313

3. Прохождение персоналом Исполнителя обучения по программам, утвержденным приказом Минтранса РФ от 17 января 2012 г. N 7 (зарегистрирован Минюстом России 7 февраля 2012 г., регистрационный N 23156) «Об утверждении Требований к программам подготовки (инструктажа) персонала, осуществляющего установку, проверку, техническое обслуживание и ремонт контрольных устройств, устанавливаемых на транспортных средствах, эксплуатацию и контроль использования таких контрольных устройств».

Иных требований законодательством к Исполнителю не предусмотрено.

Таким образом, по мнению Заявителя, требование о наличии документов, подтверждающих оказание услуг в соответствии с требованиями ГOСТ в данном случае установлено Заказчиком неправомерно.

Кроме того, Заявитель не согласен с установленными Заказчиком требованиями:

1. иметь персонал, в количестве не менее 20 (двадцати) человек.

2. не менее 20 (двадцати) действующих карт мастерских, соответствующих требованиям Приказа Минтранса №36 от 13.02.2013г .

3. не менее 20 (двадцати) программаторов сертифицированных в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, внесенных в Государственный реестр средств измерений.

4. не менее 10 (десяти) автоматизированных рабочих места (программно-аппаратных комплексов) для проведения процедуры активизации блока навигационно-криптографического модуля тахографа.

Вместе с тем, Заказчик согласился с тем, что требование к исполнителю о наличии документов, подтверждающие оказание услуг в соответствии с требованиями ГOСТ и количественные показатели являются излишними и данные требования будут исключены из Технического задания путем внесения изменений в Закупочную документацию.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что в соответствии с часть 6 статьи 3 Закона о закупка заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом указание Заказчиком в Закупочной документации требования к исполнителю о наличии документов, подтверждающих оказание услуг в соответствии с требованиями ГOСТ, а также количества персонала, действующих карт, автоматизированных рабочих мест и программаторов не предусмотренных действующим законодательством в данном случае свидетельствует о том, что Заказчиком не соблюдены правила, установленные частью 6 статьи 3, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, Заказчик подтвердил отсутствие необходимости в установлении таких требований, в связи с чем нормативного обоснования установления требований таким образом, каким они указаны в обжалуемой редакции Закупочной документации, в материалы дела не представлено.

Таким образом, Комиссия в данном случае усматривает в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 3, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Закона о закупках ввиду ненадлежащего формирования Закупочной документации в указанной части.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем действия Заказчика в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали, поскольку объективно повлекли за собой их нарушение.

В этой связи, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения требований пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

С учетом вышеизложенного, Комиссия приняла решение о признании жалобы Заявителя части установления требований к исполнителю о наличии документов, подтверждающих оказание услуг в соответствии с требованиями ГОСТ и количественных показателей в отношении персонала, программаторов, автоматизированных рабочих мест, магистерских карт, установленных пунктом 2.2 Технического задания обоснованной и необходимости выдачи Заказчику предписания.

Также Заявитель не согласен с требованием о наличии у исполнителя собственной или арендованной ремонтной базы (места оказания услуг), с подтверждением права владения (свидетельство о собственности, договор аренды и пр.) на территории Москвы и/или Московской области. По мнению Заявителя, мастерские по тахографии имеют право заключать договоры, производить работы на всей территории РФ.

Вместе с тем Заказчик пояснил, что данное требование не является отборочным и применяется к исполнителю по договору. Также Заказчик отметил, что транспортные средства находятся на территории Москвы и Московской области. Таким образом, данное требование установлено для оказания услуг в кратчайшие сроки.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми и необходимыми для выполнения соответствующих функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу, что указание Заказчиком в закупочной документации оспариваемых Заявителем требований обусловлены его потребностями.

При этом Комиссией было установлено, что Заявитель обладает необходимыми материально-техническими ресурсами, в связи с чем доказательств действительного нарушения прав и законных интересов Общества в материалы дела не представлено.

Комиссия отмечает, что использование предусмотренных законом средств защиты только формальным способом, при отсутствии реального интереса в защите права, а также с целью причинить ущерб иным лицам, содержит в себе явные признаки злоупотребления правом. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы.

В связи с чем, довод Заявителя в части установления требования о наличии о наличии у исполнителя собственной или арендованной ремонтной базы на территории Москвы и/или Московской области признается Комиссией необоснованным.

Также Заявитель указывает, что установленные требования к персоналу о наличии сертификата (или иного документа), подтверждающего право оказывать услуги по замене средств криптозащиты информации VDO DTCO 3283, а также программаторов сертифицированных в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, внесенных в Государственный реестр средств измерений, автоматизированных рабочих мест, требование о наличии аккредитации в области обеспечения единства измерений и/или договор на выполнение работ/оказание услуг по поверке средств измерений с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем имеющим такую аккредитацию и действующих карт мастерских, соответствующих требованиям Приказа Минтранса №36 от 13.02.2013г являются излишними требованиями и должны быть исключены из Технического задания. По мнению Заявителя, наличие указанных сертификатов и документов не требуется для выполнения работ по обслуживанию тахографического оборудования, что подтверждается Приказом Минатранса России № 36 от 13.02.2013г. и Приказом Минтранса России № 440 от 28.10.2020. Так как вышесказанный критерий отборочный и влияет на допуск заявки участника закупки, то он является излишним и приводит к необоснованному ограничению конкуренции, круга потенциальных участников закупки.

На вопрос Комиссии Заявитель пояснил, что может предоставить программаторы, в соответствии с условиями Закупочной документации, а также Заявитель подтвердил, что имеет в наличии автоматизированные рабочие места.

При этом Комиссией было установлено, что Заявитель обладает необходимыми материально-техническими ресурсами, в связи с чем доказательств действительного нарушения прав и законных интересов Общества в материалы дела не представлено.

Комиссия отмечает, что использование предусмотренных законом средств защиты только формальным способом, при отсутствии реального интереса в защите права, а также с целью причинить ущерб иным лицам, содержит в себе явные признаки злоупотребления правом. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что указанные Заявителем требования установлены исключительно к исполнителю и не являются обязательными требованиями к участнику закупки.

В свою очередь, Заявителем не представлено доказательств наличия ограничения конкуренции при установления оспариваемых требований, равно как и не представлено доказательств невозможности принять участие в закупке с учетом данных требований.

В связи с чем, довод Заявителя о неправомерном включении требований о наличии сертификата (или иного документа), подтверждающего право оказывать услуги по замене средств криптозащиты информации VDO DTCO 3283, программаторов сертифицированных в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, внесенных в Государственный реестр средств измерений, автоматизированных рабочих мест, требование о наличии аккредитации в области обеспечения единства измерений и/или договор на выполнение работ/оказание услуг по поверке средств измерений с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем имеющим такую аккредитацию и действующих карт мастерских, соответствующих требованиям Приказа Минтранса №36 от 13.02.2013г не находит своего подтверждения и признается Комиссией необоснованным.

В части довода Заявителя об установлении в проекте договора неизмеряемых требований Комиссия отмечает следующее.

Так, согласно пункту 3.2 Проекта договора при оказании услуг, предусмотренных Договором, Исполнитель руководствуется требованиями действующего законодательства и настоящего Договора.

Услуги оказываются на основании Заявок Заказчика, содержащих наименования, сроки оказания и объемы требуемых услуг. Заявка Заказчика с момента ее подписания Сторонами является неотъемлемой частью Договора. Заказчик направляет Исполнителю заявку на оказание услуг, с указанием необходимых услуг в соответствии с Техническим заданием не позднее чем за ____ (____) дней до требуемой даты начала оказания Услуг. Порядок и иные условия, связанные с направлением Заявок, установлены в Техническом задании.

или

Услуги оказываются на основании Заявок Заказчика, содержащих наименования, сроки оказания и объемы требуемых услуг. Заказчик направляет Исполнителю заявку на оказание услуг, с указанием необходимых услуг в соответствии с Техническим заданием, посредством электронной почты на адрес _______________. Иные условия, связанные с направлением и исполнением Заявок, установлены в Техническом задании.

В соответствии с пунктом 3.3 Проекта договора не позднее ____ дней по окончании оказания услуг/ отчетного периода/_____ числа месяца, следующего за отчетным, Исполнитель оформляет и направляет Заказчику отчет об оказанных Услугах и акт сдачи-приемки оказанных услуг, в которых должно быть указано наименование услуг, период оказания и их стоимость.

В соответствии пунктом 3.4 Проекта договора Заказчик в течение ____ дней с момента получения отчета об оказанных Услугах и акта сдачи-приемки оказанных услуг обязуется подписать акт или направить Исполнителю мотивированный отказ, составленный в письменной форме, с указанием сроков устранения недостатков.

Разделом 4 Проекта договора установлены следующие сроки оказания услуг:

Срок оказания услуг установлен в Техническом задании (Приложение № 1).

или

4.1. Общий срок оказания услуг по настоящему Договору - ___ дней с момента заключения Договора

или

4.1. Общий срок оказания услуг устанавливается с «___» _______ 20__ г. (начальный срок оказания услуг) по «___» _______ 20__ г. (конечный срок оказания услуг).

или

4.1. Общий срок оказания Услуг устанавливается - ____ дней/месяцев с момента заключения Договора или до достижения предельной цены оказываемых Услуг, указанной в п. 2.1 настоящего Договора.

В случае, если общий срок оказания Услуг истек, а предельная цена оказываемых Услуг не достигнута, то срок оказания Услуг автоматически пролонгируется на ___ (____) месяца каждый раз, до достижения суммы, указанной в п. 2.1 настоящего Договора.

Сроки оказания отдельных этапов услуг установлены в Техническом задании (Приложение № 1).

Заявитель указывает, что в Техническом задании не содержится указания на заявки участника, а указан срок оказания услуг по 31.12.2022. При этом, количество заявок, конкретные сроки на исполнение заявки не указаны.

Также, по мнению Заявителя, Заказчик имеет возможность изменять срок выполнения работ уже после проведения торговой процедуры при заключении договора, что не позволяет всем участникам в равной степени иметь одинаковые условия в том числе, проект договора в приведенной редакции позволяет Заказчику самостоятельно в одностороннем порядке изменить существенные условия исполнения контракта как по сроку проведения этапов работ так и по иным пунктам договора, либо использовать данное условие для предоставления преимущества определенным участникам, обладающими информацией о конечном варианте Договора.

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что проект договора является неотъемлемой частью Документации о закупке (Приложение №2), данная форма договора на оказание услуг ПАО «Россети Московский регион» утверждена приказом ПАО «Россети Московский регион» «О внесении изменений в типовые формы договоров подряда и оказания услуг в части предоставления документов и сведений о МТР и персонале Контрагентов Общества» №51 от 21.01.2022г (прилагается). В соответствии со сносками к указанному проекту договора, заполнение тех или иных условий договора производится после выбора победителя Закупки на основании его предложения, при условии наличия таких условий в техническом задании/документации о закупке.

Кроме того, разделом 7 Документации о закупке «Образцы форм для заполнения участниками закупки» предусмотрена форма протокола разногласий к проекту договора, которую участники Закупки вправе приложить к своей заявке на участие. В инструкции по заполнению формы протокола разногласий к проекту договора указано следующее:

- «в случае наличия у Участника предложений по внесению изменений в проект договора, Участник должен предоставить в составе своей Заявки данный протокол разногласий»;

- «предоставление Участником Протокола разногласий по подготовленному Заказчиком исходному проекту договора не лишает Участника и Заказчика права обсуждать эти условия и изменять их в процессе преддоговорных переговоров для достижения соглашения в отношении изменения этих условий».

Вместе с тем Комиссия отмечает, что в соответствии с пунктом 3.2 Закупочной документации заявка действительна в течение срока, указанного Участником в письме о подаче оферты. В любом случае этот срок не должен быть менее чем 90 (девяносто) календарных дней со дня, следующего за днем окончания срока подачи заявок на участие в Закупке.

Таким образом, учитывая, что в Закупочной документации содержится срок оказания услуг, а также срок действия заявки участника, Заявитель в данном случае не лишен возможности рассчитать сроки исполнения заявки. В связи с чем, указанный довод Заявителя не находит своего подтверждения и признается Комиссией необоснованный.

Относительно довода Заявителя о том, что условия проекта договора позволяют Заказчику изменять срок выполнения работ Комиссия отмечает следующее.

Так, согласно пункту 6 Информационной карты срок и условия оказания услуг указаны в Приложении №1 «Техническое задание», Приложении №2 «Проект договора» к настоящей Документации.

В соответствии с Разделом 5 Технического задания начало срока оказания услуг: с даты подписания договора. Окончание: 31.12.2022г.

Вместе с тем Заявителем не представлено действительных доказательств ограничения конкуренции в части условий, предусмотренных в Проекте договора с учетом вышеизложенных требований Закупочной документации.

Таким образом, учитывая, что в Закупочной документации уставлены сроки начала и окончания оказания услуг, довод Заявителя не находит своего подтверждения и признается Комиссией необоснованным.

В части довода Заявителя о неправомерном установлении Заказчиком проекте договора условия, регламентирующего порядок привлечения соисполнителей по договору, Комиссией установлено следующее.

Так, согласно пункту 3.8 Проекта договора привлечение третьих лиц (соисполнителей) для оказания услуг по Договору допускается только при наличии письменного согласия Заказчика.

Вместе с тем Комиссия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с Законом о закупках Заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно. В этой связи наличие спорного требования может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ).

Комиссия также отмечает, что в данном случае участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения Заказчика, поскольку критерии его согласия на привлечение субподрядчиков (третьих лиц) в документации не раскрыты.

Заказчику надлежало предусмотреть право исполнителя привлекать третьих лиц, поставив об этом в известность Заказчика, а не ставить возможность привлечения таких лиц в зависимость от его письменного разрешения.

В тоже время оспариваемое условие не может быть квалифицировано как носящее уведомительный характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранного исполнителем субподрядчика.

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Наличие рассматриваемого требования в проекте договора упомянутым принципам не соответствует. То обстоятельство, что потенциальные участники были заблаговременно ознакомлены с положениями документации, об отсутствии вмененного нарушения не свидетельствует, поскольку требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках действуют объективно и их соблюдение не поставлено в зависимость от осведомленности участников и иных лиц о содержании документации.

Указанная позиция согласуется с позицией арбитражных судов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2020 по делу № А40-186596/2019)

На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в документации требования о запрете на привлечение к выполнению работ по договору третьих лиц без письменного согласования с Заказчиком, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о признании жалобы Заявителя в части установления в проекте договора условия о необходимости письменного согласия Заказчика при привлечении соисполнителей по договору признается Комиссией обоснованным и выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания.

Также Заявитель не согласен с установленным в Закупочной документации в качестве обязательного требования к участнику о наличии лицензии ФСБ с указанием в лицензии мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории г. Москва.

Согласно пункту 3 Технического задания уставлено (отборочное) требование к участникам закупки, а именно:

Участник должен обладать лицензией Федеральной Службы Безопасности «На осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» (п. 12, 20 и 21), с указанием в лицензии мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории г. Москва – п.8 ст. 3, п.5 ст. 9, п. 1 ч. 1 ст. 12, Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», п. 3 Постановления Правительства РФ от 21 ноября 2011 № 957 «Об организации отдельных видов деятельности» и п. 9 Постановления Правительства РФ от 16 апреля 2012 № 313 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Заявитель указывает, что данное требование противоречит пункту 9.1 Поставления Правительства РФ от 16 апреля 2012 г. N 313 «"Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных …», согласно которому выполнение работ и оказание услуг, указанных в пунктах 12 - 15, 17, 18 и 20 - 24 перечня, не по адресу места осуществления лицензируемой деятельности, указанному в лицензии, не требуют переоформления лицензии.

Вместе с тем Приказ Минтранса РФ от 13 февраля 2013 г. N 36, Приказ Минтранса России от 28.10.2020 N 440 также не содержат указания об ограничении места осуществления деятельности.

На заседании Комиссии Заказчик согласился с тем, что данное требование о наличии лицензии ФСБ в части указания места осуществления лицензируемого вида деятельности на территории г. Москва является излишним. Также Заказчик отметил, что пункт 3 Технического задания будет исключен и данное требование будет применено исключительно к исполнителю без указания места осуществления лицензии.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что в соответствии с часть 6 статьи 3 Закона о закупка заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем действия Заказчика в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали, поскольку объективно повлекли за собой их нарушение.

В этой связи Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения требований пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В связи с чем, Комиссия приходит к выводу о признании довода Заявителя в части неправомерного установления требования к участнику о наличии лицензии ФСБ с указанием в лицензии мест осуществления лицензируемого вида деятельности на территории г. Москвы обоснованным и выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания.

С учетом вышеизложенного, Комиссия приняла решение о признании жалобы Заявителя частично обоснованной.

Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «ИСК» (ИНН:  5256139522; ОГРН: 1155256005321) на действия ПАО «Россети Московский регион» (ИНН: 5036065113; ОГРН: 1057746555811) при проведении Закупки частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия.