База решений
и правовых актов

 

1. ПАО «Мегафон»

115035, Москва, наб. Кадашевская, д. 30

 

2. ФГБОУ «Российский государственный социальный университет»

(ФГБОУ ВО «РГСУ»)
129226, Москва, ул. Вильгельма Пика, д. 4, стр. 1

 

3. ООО «Центр Развития Электронных Торгов»

603000, Нижний Новгород, пер. Холодный, д. 10а

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 1-00-1023/77-17 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
 

13.04.2017 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия)

в присутствии:

представителей ФГБОУ ВО «РГСУ» 

представителя ПАО «Мегафон» 

в отсутствие:

ООО «Центр Развития Электронных Торгов» (уведомлено надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 11.04.2017 № ИШ/16995),

рассмотрев жалобу ПАО «Мегафон» (далее – Заявитель) на действия заказчика – ФГБОУ ВО «РГСУ» (далее – Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг местной, внутризоновой, междугородней, международной связи и доступа сети интернет (реестровый № 31704680310) (далее – Аукцион), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

По мнению Заявителя, нарушение его прав и законных интересов со стороны Заказчика выразилось в установлении неправомерного требования о необходимости сохранения номеров местной (городской) телефонной связи в коде АВС (495) или обеспечения переадресации с этих номеров, что с учетом срока начала оказания услуг исполнимо только текущим оператором связи, уже оказывающим услуги связи Заказчику, что в свою очередь ограничивает конкуренцию среди участников Аукциона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке товаров, работ и услуг Заказчика (далее — Положение) размещено в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС).

22.03.2017 в ЕИС Заказчиком размещено извещение о проведении Аукциона (в действующей редакции).

В соответствии с извещением о проведении Аукциона дата окончания подачи заявок – 07.04.2017, дата рассмотрения заявок – 10.04.2017, дата проведения Аукциона – 11.04.2017.

Комиссия, изучив представленные документы установила следующее.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с подпунктом 2.1.1 пункта 2 Технического задания на оказание услуг связи (Приложение № 2 к Проекту договора), исполнитель оказывает Заказчику Услуги связи, включающие в себя услуги местной (г. Москва), внутризоновой и междугородной и международной телефонной связи по существующей нумерации или с предоставлением новой нумерации в количестве 100 (сто) телефонных номеров в слитном диапазоне, с распределением нумерации по объектам Заказчика.

Согласно подпункту 2.1.2 пункту 2 Технического задания на оказание услуг связи, в случае предоставления Заказчику абонентских телефонных номеров с ресурсом нумерации, отличным от ранее используемого Заказчиком, Исполнитель обеспечивает автоматическое предоставление переадресации с ранее используемого номера на новый номер в течение 2 (двух) календарных месяцев с момента заключения Договора и предоставление услуги автоинформатора (автоматическое оповещение абонентов, осуществляющих вызовы на ранее используемые номера Заказчика, с помощью голосового сообщения с информацией о новом номере) в течение 2 (двух) календарных месяцев с момента отключения переадресации.

Следовательно, участник Аукциона вправе представить Заказчику абонентские телефонные номера с ресурсом нумерации, отличным от ранее используемого Заказчиком при условии обеспечения автоматического предоставления переадресации с ранее используемого номера на новый номер в течение 2 календарных месяцев с момента заключения договора и предоставление услуги автоинформатора в течение 2 (двух) календарных месяцев с момента отключения переадресации, так и сохранить ранее использованный ресурс.

В соответствии с пунктом 18 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации (далее — Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350 (далее — Постановление Правительства № 350), оператор местной связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости.

Согласно подпунктам «а», «б» пункта 19 Правил, оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан:

иметь план нумерации, определяющий распределение полученного ресурса нумерации по обслуживаемой территории;

не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи другим оператором подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, сохранение существующей нумерации зависит от оператора связи, которому в настоящее время выделен ресурс нумерации, а следовательно, исполнить требование Заказчика относительно сохранения номеров местной (городской) телефонной связи в коде АВС (495) или обеспечения переадресации с данных номеров может только оператор, с которым у Заказчика имеются договорные отношения в части оказания услуг местной связи.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 7 статьи 26 Закона о связи, оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 «Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи» (далее – Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи) оказание услуг местной телефонной связи должно осуществляться с использованием абонентского номера однозначно определяющего (идентифицирующего) оконечный элемент сети связи (номер в коде ABC).

С учетом изложенного, для обеспечения сохранения существующей ABC нумерации необходимо, чтобы участнику закупки, претендующему на заключение договора по результатам проведения Аукциона, уже был выделен абонентский номер в коде ABC.

Поскольку сохранение за Заказчиком существующих абонентских номеров в коде АВС после прекращения действия договора, заключенного ранее, невозможно, следовательно, получение услуги переадресации вызовов или автоматического информирования с использованием таких номеров невозможно.

Таким образом, исполнение обязательств заключаемого по итогам Аукциона договора со стороны победителя Аукциона, не обладающего необходимым ресурсом на момент подачи заявки, невозможно в силу отсутствия возможности использования нумерации АВС другим оператором местной связи.

Вместе с тем, нормами действующего законодательства предусмотрена возможность передачи ресурса нумерации между операторами связи.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона о связи, регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

Согласно части 7 статьи 26 Закона о связи, оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи, владельцу сети связи специального назначения только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

Согласно Приказу Минкомсвязи России от 02.07.2012 № 167 «Об утверждении административного регламента Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по выделению, изъятию, изменению и переоформлению ресурса нумерации» (далее - Приказ Минкомсвязи № 167) может быть рассмотрено заявление о выделении, изъятии, изменении или переоформлении ресурса нумерации.

При этом, согласно пункту 7 Приказа Минкомсвязи № 167 срок предоставления государственной услуги по передаче ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи - 40 дней со дня регистрации в СЭД последнего из поступивших заявлений.

Вместе с тем, в соответствии с Техническим заданием Аукционной документации услуги предоставляются с момента подписания договора.

Таким образом, исполнение обязательств заключаемого по итогам Аукциона договора со стороны победителя Аукциона, не обладающего необходимым ресурсом на момент подачи заявки, невозможно в силу того, что сроки, требуемые для передачи ресурса нумерации от текущего оператора связи для его дальнейшего использования либо обеспечения переадресации вызовов, выходят за рамки максимального срока заключения договора, так как срок, необходимый для предоставления услуги Федеральным агенством связи по передаче ресурса нумерации АВС составляет 40 дней со дня регистрации такия заявлений в СЭД, в то время как данные заявления могут быть поданы только после определения исполнителя.

Кроме того, само требование об обеспечении переадресации вывозов, в случае предоставления Заказчику победителем Аукциона абонентских телефонных номеров с ресурсом нумерации, отличным от ранее используемого Заказчиком, поставлено в зависимость от волеизъявления третьего лица (оператора телефонной связи), и проведение закупки конкурентным способом определения поставщиков с целью использования данного номера (в том числе, для обеспечения переадресации вызовов на срок двух месяцев) заказчиком влечет за собой ограничение количества участников закупки, поскольку обслуживание данного номера возможно только одним участником - оператором телефонной связи, что исключает возможность принять участие в закупке другим участникам.

Данная позиция также подтверждена постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда (дело № А33-6108/2016 от 23.08.2016).

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что ввиду установленных Заказчиком сроков предоставления услуг, а именно, с момента заключения договора, не учитываются сроки, предусмотренные законодательством на переоформление нумерации ресурса, что исключает возможность оказания услуг по переадресации вызовов, в случае предоставления Заказчику победителем Аукциона абонентских телефонных номеров с ресурсом нумерации, отличным от ранее используемого Заказчиком.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом, в том числе, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

С учетом изложенного, в действиях Заказчика усматривается нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, установлено, что по итогам проведения Аукциона Заказчиком заключен договор от 11.04.2017 № 62-04/17-ГК.

Таким образом, с учетом изложенного, Комиссия решила признать довод жалобы Заявителя обоснованным.

Помимо вышеизложенного, Комиссией установлено, что Заказчиком был заключен договор до истечения срока на обжалование в антимонопольный орган.

Пунктом 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно информации из ЕИС, при проведении Аукциона составлен протокол
рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме № 01/223/АЭФ/17-3 от 10.04.2017, определяющий победителя проведения конкурентной процедуры. Размещение указанного протокола осуществлено Заказчиком 10.04.2017.

Вместе с тем, 14.04.2017 в ЕИС опубликованы сведения о заключении по итогам проведения Аукциона договора от 11.04.2017 № 62-04/17-ГК.

Таким образом, договор по итогам Аукциона заключен на первый день, после опубликования протокола, то есть до истечения срока на обжалование в антимонопольный орган действий организаторов торгов, аукционной или конкурсной комиссии, заказчика в десять дней, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Заказчик должен разработать положение о закупке, которое регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 8.2 Положения о закупках, договор с победителем либо иным лицом, с которым в соответствии с Положением о закупке заключается такой договор (далее - участник закупки, обязанный заключить договор), по результатам проведения торгов должен быть заключен Заказчиком не позднее двадцати дней, а по результатам неторговых процедур - не позднее десяти рабочих дней со дня подписания итогового протокола.

Согласно пункту 21 раздела 1.7 Аукционной докуменатции, договор с победителем либо иным лицом, с которым в соответствии с Положением о закупке заключается такой договор (далее – участник закупки, обязанный заключить договор), по результатам проведения торгов должен быть заключен заказчиком не позднее двадцати дней со дня подписания итогового протокола.

Исходя из вышеуказанного, договор по итогам Аукциона может быть заключен в течение двадацати дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме № 01/223/АЭФ/17-3 от 10.04.2017.

Между тем, из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Для достижения названных целей участникам закупки предоставлено право в порядке, установленном антимонопольным органом, обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (часть 10 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, установление в Положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

В силу требований статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

На основании вышеуказанных положений действующего законодательства разрабатываемое участником закупки Положение о закупках не должно вступать в противоречие с Законом о защите конкуренции в соответствующей части, а напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов.

Сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав.

Данная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 309-КГ15-14384 по делу № А60-28335/2014 Арбитражного суда Свердловской области.

Таким образом, положения пункта 8.2 Положения о закупках, а также пункта 21 раздела 1.7 Аукционной докуменатции, позволяющие заключать договор по итогам закупочной процедуры в течение двадцати дней со дня подписания протокола результатов Аукциона, исключает возможность применение оперативных мер, направленных на устранение допущенных нарушений, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и лишает права на обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки.

Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона обоснованной

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание о внесении изменений в Положение о закупках в части срока заключения договора.

 

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.